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Prohibición de importaciones, Daños y Perjuicios, Responsabilidad del Estado. Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Malma Trading S.R.L. c/Estado Nacional-Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/p

Pirovano & Bello Abogados > Publicaciones  > Derecho Administrativo & Fiscal  > Prohibición de importaciones, Daños y Perjuicios, Responsabilidad del Estado. Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Malma Trading S.R.L. c/Estado Nacional-Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/p

Prohibición de importaciones, Daños y Perjuicios, Responsabilidad del Estado. Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Malma Trading S.R.L. c/Estado Nacional-Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/p

Retenciones a las exportaciones. Facultades del Poder Ejecutivo. Inconstitucionalidad (CSJN, “Camaronera Patagónica S.A. c/Ministerio de Economía y otros s/amparo”, 15/4/2014)

Amparo x derechos de exportación (Resolución Nº 11/02). Periodo marzo/agosto 2002.

 

El Fisco no hizo lugar a los reintegros de exportación, ya que no se cumplían los recaudos de la Resolución Nº 150/02.

PRIMERA INSTANCIA FAVORABLE A LA AFIP

SEGUNDA INSTANCIA FAVORABLE AL CONTRIBUYENTE

CORTE:

ARGUMENTOS ACTORA:

  • Art. 76º CN: delegación legislativa solo en materia de emergencia pública y de administración.
  • Art. 99º, inc. 3, CN: El Poder Ejecutivo no puede emitir disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Excepciones por decretos de necesidad y urgencia cuando se den determinadas condiciones, excluyendo de ellas la materia tributaria.
  • Resolución 11/02 de indudable naturaleza impositiva. Contraria al principio de legalidad en materia tributaria.

ARGUMENTOS AFIP

  • Ley 25.561 se ajusta a los preceptos del artículo 76º CN puesto que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa y cambiaria, dictada en un marco de fuerte deterioro de los ingresos fiscales y de una enorme necesidad de asistir a los sectores más desprotegidos de la población.
  • Delegación impropia. El artículo 755º del Código Aduanero faculta al Poder Ejecutivo a gravar con derechos de exportación las mercaderías, para el cumplimiento de ciertos fines que él contempla, sean recaudatorios o de otro tipo.

ARGUMENTOS CORTE SUPREMA PARA DICTAR EL FALLO

  • El Congreso Nacional es quien tiene facultades para fijar tributos, desechando que el Poder Ejecutivo pueda tener de origen o por delegación esta potestad legislativa.
  • Las resoluciones 11/02 y 150/02 del Ministerio de Economía son inconstitucionales.
  • La invalidez de tal resolución -que estableció derechos de exportación, conocidos como “retenciones”- estaba limitada al lapso comprendido entre marzo y agosto de 2002, porque hubo una ley del Congreso (ley 25645), que ratificó expresamente la legislación delegada.
  • Limitación de la potestad tributaria. Propia del régimen representativo y republicano de gobierno y que ninguna carga tributaria puede exigirse a las personas si no ha sido creada por el Poder Legislativo, único poder del Estado investido de tal atribución.
  • Derecho de exportación: se trata de un tributo cuya definición puede comprenderse en el arto 724 del Código Aduanero, en tanto grava el hecho de la exportación misma de la mercadería para consumo, involucrando una carga pecuniaria coactiva para el sujeto pasivo que realice la acción gravada prevista por la norma, con destino a las arcas públicas (vg. Misma Res. 150/02).
  • La Constitución Nacional prescribe tanto en el articulo 4° como en los artículos 17º y 52º, que solo el Congreso impone las contribuciones referidas en el primero de ellos.
  • La materia tributaria supone una limitación constitucional infranqueable para el Poder Ejecutivo, un valladar que no cede ni aún mediante decretos de la naturaleza señalada. Tesitura que el constituyente de 1994 mantuvo, sin hesitaciones, al redactar el actual inc. 3° del artículo 99º de la Constitución Nacional.
  • Adicionalmente, en el caso no hay delegación ya que ni la Ley Nº 22.415 ni la Nº 25.561 establecen los elementos esenciales del tributo de que se trata.
  • Constituyentes de 1994, además de incorporar a nuestra Carta Magna el texto del actual artículo 76, agregaron la cláusula transitoria octava, según la cual: “La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley”.
  • Las leyes Nº 25.918 y Nº 26.135 fueron explícitas al aprobar la totalidad de la legislación delegada dictada entre determinados períodos, desde el 24 de agosto de 2002 hasta el 24 de agosto de 2004, y desde esa fecha hasta el 24 de agosto de 2006, respectivamente. La minoría en el caso bajo análisis entendió que no era admisible atender esta delegación en tanto fue efectuada de forma muy genérica.
  • La Ley Nº 25.645 al disponer en su articulo 3º: “Apruébase la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994”, hace alusión a las normas dictadas hasta la fecha de su entrada en vigencia, hecho que aconteció el 24 de agosto de 2002
  • La Ley Nº 25.645 carece de eficacia para convalidar retroactivamente una norma que adolece de nulidad absoluta e insanable -como la resolución 11/02 del entonces Ministerio de Economía e Infraestructura-, pero no existe razón alguna para privarla de efectos en relación con los hechos acaecidos después de su entrada en vigencia.
  • Fue declarada la invalidez de la Resolución Nº 11/02 -durante el período señalado- determina que dicha norma resulta inaplicable a Camaronera Patagónica S.A. respecto de los alcances de la Resolución Nº 150/02.
  • Nuestra Corte ha venido a aclarar por siempre y para siempre que los órganos ejecutivos de gobierno (nacional, provincial o municipal), conforme se encuentra taxativamente prescripto en la Constitución Nacional, deben abstenerse de crear tributos, sea del tipo que fueran.
  • De esta forma, la inseguridad jurídica creada por el Gobierno Nacional a partir de estas resoluciones inconstitucionales que han dispuesto ilegalmente de la riqueza de los argentinos que producen y exportan productos nacionales, por estar afectados por estos virtuales tributos, ha quedado derrotada por el reciente fallo de la Corte Suprema.
  • No obstante ello, y aún rescatando lo positivo de este pronunciamiento judicial, debe remarcarse que para muchos de estos productores, la justicia nuevamente ha llegado tarde. Y la justicia tardía no es justicia, por tornarse abstracta su intervención. En el caso de las retenciones a las exportaciones, han pasado muchos años, y en la actualidad se encuentra lejano un resarcimiento económico adecuado, ya que, en otros casos, el transcurso del tiempo ha licuado el efecto económico perjudicial para los productores y el enriquecimiento ilegal del Estado se ha consumado, siendo tal vez irreparable el daño económico ocasionado.
  • Por tal motivo, si bien es loable este fallo por el precedente a futuro que genera, resulta un magro consuelo para quienes se han visto afectados por estas ilegales resoluciones del Poder Ejecutivo.

Prohibición de importaciones, Daños y Perjuicios, Responsabilidad del Estado (CSJN, Fallo “Malma Trading S.R.L. c/Estado Nacional-Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/proceso de conocimiento”, 15/5/2014)

 

EL CASO:

  • La Corte Suprema en fecha 15/5/2014, luego de 22 años de proceso administrativo y judicial, ha sentenciado el caso de una empresa importadora de ciclomotores que en el año 1992, luego de haber contratado una compraventa de 6000 unidades, y habiendo abonado en concepto de anticipo de la operación la suma de USD 42.000.- (imputables al último embarque), como consecuencia de una Resolución del Ministerio de Economía (N°790/92), fue prohibida la importación de las motos y ciclomotores. Efectuado el primer embarque de 1144 ciclomotores, la importadora desembolso la suma de USD 80.000.
  • La resolución mencionada dispuso la prohibición de importación de motocicletas usadas, cuando la operación realizada por la empresa demandante ya estaba concertada. Asimismo, por Resolución 856/92 se estableció excepciones a dicha prohibición. Las que fueron solicitadas por la importadora, habiendo sido rechazada por Resolución 99/93 de la Sec. de Comercio Interior, confirmada por Resolución 293/96 del Ministerio de Economía.
  • La Corte –Recurso Ordinario- dispuso: a) que el caso no hubo un obrar ilícito del Estado Nacional al disponer la prohibición de importación, el que a todo evento no fue acreditado debidamente por la actora; b) que ante el obrar lícito del Estado Nacional debe ser demostrado el daño ocasionado al particular, que él no debe tolerar sin la consecuente compensación económica, por no ser propio de su riesgo empresario y ser ajeno a su conducta la consecuencia dañosa que provoca la legislación estatal.
  • La Corte entendió que en el caso no estaban dadas las condiciones para indemnizar al particular por la conducta ilícita del Estado. No estaba demostrada tal situación, siendo la presunción de legitimación del acto administrativo. En esta ocasión, referido a la prohibición para importar mercaderías determinadas, lo cual debe entenderse que es parte de una política de estado ajena al poder de los magistrados, toda que se encuentra fundada en la necesidad de proteger cierto mercado de producción nacional.
  • El perjuicio ocasionado por el obrar lícito del Estado. La Corte analizó la situación desde la prueba producida en el expediente, y concluyó que la actora no había probado debidamente el daño atribuible al obrar estatal ocasionado por la resolución impugnada, a excepción de aquel provocado por la imposibilidad de recuperar el dinero entregado a la vendedora como consecuencia del adelanto dado a cuenta de la compraventa. Específicamente, el tribunal negó la posibilidad de indemnización por aquellos rubros vinculados al riesgo propio de la empresa, tales como los derivados de la inversión estructural ejecutada, entre otros.
  • La Corte ratifica y consolida su tradicional doctrina de la responsabilidad del Estado por hechos lícitos que sacrifican intereses particulares e imponen al damnificado una carga desproporcional o sacrificio especial, que está en pugna con la garantía de igualdad constitucional y el derecho de propiedad (arts.14, 16, 17 y concs. CN).
  • Carácter excepcional y restrictivo que tiene esa tipología resarcitoria. Cuando se trata de una actividad lícita el principio es la no responsabilidad. Sólo cabe apartarse de esa premisa en supuestos específicos que deben ser rigurosamente calibrados.
  • No existe en nuestro sistema un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentaciones, ni a su inalterabilidad. Pero sí a la reparación del daño que en tales circunstancias pueda causarse.
  • El gobierno nacional, “en lo que se refiere a las normas que rigen la política económica del Estado, tiene facultad para arbitrar las medidas conducentes a obtener el equilibrio de la balanza de pagos y la defensa de la industria nacional, sin que competa a la justicia la posibilidad de revisar el acierto o error, la conveniencia o inconveniencia de las medidas adoptadas”.
  • Reparación del daño en el campo de la responsabilidad del Estado por los perjuicios causados a través del accionar legítimo de la Administración.
  • Responsabilidad del Estado por actividad legítima: Además de darse todos los requisitos generales (imputación material del acto o hecho a un órgano del Estado, daño resarcible y relación causal adecuada), deben hallarse presentes las dos exigencias específicas de nuestra figura: sacrificio especial (o singular) por parte del damnificado y ausencia de deber jurídico de soportar el daño.
  • El sacrificio especial singular debe surgir de una afectación concreta de derechos adquiridos y perjudicar al damnificado de manera desigual y desproporcionada. Su reparación, en tales circunstancias, se sustenta en razones de equidad y luce orientada a preservar la garantía constitucional de igualdad ante las cargas públicas (art. 16 CN) y el derecho de propiedad del damnificado (arts. 14 y 17 CN).
  • Es el damnificado quien debe acreditar todos los extremos que hacen a su pretensión resarcitoria por actividad legítima de la administración. Debe probar los daños que alega haber sufrido constituyen un sacrificio especial, “derivado de una consecuencia anormal del ejercicio de la actividad estatal lícita desarrollada”.
  • Sólo se resarcen los perjuicios que “por constituir consecuencias anormales (….) significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio especial, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación económica por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2626 y 317: 1233, entre otros” (considerando 11 del voto de la mayoría).
  • Las diferencias entre consecuencias normales y anormales transitan por lo siguiente: estas últimas (que son las únicas indemnizables), van más allá de aquello que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales y significan un sacrificio desigual para quien no tiene el deber de tolerarlo, sin la debida compensación económica. La locución “razonable” deja un amplio campo para la ponderación discrecional del juzgador de todas las circunstancias de hecho y de derecho del caso particular.
  • El estándar que marca el límite entre las “consecuencias normales” y “anormales”, transita por la existencia de una situación fáctica perjudicial, que imponga al damnificado un verdadero sacrificio desigual que no debe tolerar sin compensación. Sólo ese perjuicio es resarcible. No así los demás, aquellos que sean consecuencias “normales” de una medida lícita que afecta a todos por igual y que debe ser tolerada sin derecho alguno a la reparación.
  • Ahora bien: ¿Todos los daños que importen un sacrificio especial y, consecuentemente, una consecuencia “anormal” de la actividad legítima del Estado son resarcibles? Dicho de otro modo: ¿Rige el principio de reparación plena de tales daños?
  • En tanto algunos, consideran que rige en esta materia el principio de reparación plena o integral del daño injustamente causado, otros sientan criterios limitativos y sólo admiten la reparación del daño emergente y descartan la del lucro cesante, la pérdida de chances y el daño moral. No faltan quienes opinan que únicamente se resarcen los daños que sean consecuencia directa, inmediata y necesaria del obrar lícito del Estado o los que establecen parámetros diferenciables de resarcimiento atendiendo al origen y a la naturaleza del derecho lesionado.
  • En el caso que analizamos no hubo discrepancia pues solamente un rubro del reclamo indemnizatorio que constituía un claro daño emergente (“anticipo a cuenta no recuperado”) fue considerado configurador de un sacrificio especial y consecuencia anormal de la actividad lícita del Estado. El resto de los perjuicios reclamados (inversiones en publicidad, en infraestructura, lucro cesante) fueron reputados consecuencias normales de la actividad estatal, riesgos propios del giro comercial y no indemnizables.
  • El voto del Ministro Petracchi, en disidencia, es aún más categórico en este punto, pues considera improcedente toda la pretensión resarcitoria, en razón de no haber demostrado el apelante que las resoluciones del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos hayan generado daño alguno que pueda constituir una consecuencia anormal.

 

Responsabilidad del Estado en el Proyecto de Unificación. Presentación del tema:

Abordaremos el estudio del art. 5º del texto legal, complementario del art. 4º (que define los presupuestos generales y especiales de procedencia de la responsabilidad del Estado por actividad lícita).

Comprende tres cuestiones diferentes (excepcionalidad de la figura; extensión del resarcimiento; actos judiciales lícitos), que analizaremos separadamente, poniendo especial énfasis en la temática del daño resarcible.

 

Ejecución de sentencias extranjeras, Orden Público (CSJN, “Claren Corporation c/ Estado Nacional”. 6/3/2014)

 

EL CASO:

  • Se trata de la tramitación de un exequátur relacionado con una sentencia extranjera dictada por el juez Griesa en el ámbito de los reclamos relacionados con la deuda externa argentina.
  • La actora pretendió validar la sentencia extranjera para luego poder ejecutarla conforme las normas del Código Procesal.
  • La Corte Suprema entendió que había disposiciones de orden público que permitían rechazar el exequátur intentado por la actora.
  • La Corte adhirió a lo dictaminado por la Procuración General de la Nación, quien al describir que “los títulos de propiedad de la accionante (Bonos Externos Globales o Global Bonds 1997 – 2017) están comprendidos en las medidas dispuestas por el gobierno nacional a partir de 2001 como consecuencia de la imposibilidad de afrontar el pago de los servicios de la deuda pública en las condiciones pactadas”, llego a la conclusión que el exequátur pretendido por Claren Corporation “no satisface el requisito previsto en el inciso 4 del art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.
  • La Corte sustentó su fallo en la jurisprudencia de los casos “Galli” (Fallos: 328:690) y “Bruniccardi” (Fallos: 319:2886) en lo concerniente a “las facultades del Estado Nacional respecto de la posibilidad de que en épocas de graves crisis económicas límite, suspenda o reestructure los pagos de la deuda para adecuar sus servicios a las reales posibilidades de las finanzas públicas”.
  • Concluyo la Corte Suprema afirmando que “las normas dictadas por los órganos constitucionalmente habilitados, y mediante las cuales el Estado Nacional ejerce facultades, integran el orden público del derecho argentino”, ello para en definitiva no conceder el exequátur a la sentencia de un tribunal extranjero que es claramente opuesta a esas disposiciones.

El orden público

  • El fallo bajo comentario refiere puntualmente al concepto de orden público definiéndolo “las normas dictadas por los órganos constitucionalmente habilitados, y mediante las cuales el Estado Nacional ejerce facultades”.
  • Concepto de orden público:
  • a) No se configura a partir de la declaración formal contenida en una ley.
  • b) Concepto jurídico indeterminado de compleja definición cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar que prevalezcan en el momento en que se realice la valoración.
  • c) El juzgador debe tener presentes las reglas mínimas de convivencia social; en la inteligencia de que la decisión que se tome en el caso específico no puede descansar en meras apreciaciones subjetivas, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de la sociedad, siempre buscando no obstaculizar la eficacia de los derechos de tercero.
  • d) La utilización de este mecanismo protector deberá ser excepcional, esto es, sólo en los casos de indeseadas desviaciones, ya que lo normal será el habitual acontecer de la comunidad de acuerdo con aquellas convicciones sociales que conforman el orden público.
  • e) La noción de orden público únicamente debe intervenir, en ordenamientos jurídicos basados en principios democráticos, con carácter aislado y excepcional, debiendo ser “el correcto ejercicio de los derechos y libertades cívicas, reflejo del sentir de la comunidad, de donde podrá extraerse una adecuada expresión de la noción de orden público”. (Angel Acedo Penco, “El Orden Público actual como limite a la autonomía de la voluntad en la doctrina y la jurisprudencia” dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/119367.pdf).
  • Derecho Internacional Privado: se define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro. En este supuesto, se trata de la noción particularista de un Estado, que tiene por efecto eliminar toda norma jurídica extranjera que provocaría el nacimiento de una situación contraria a los principios fundamentales del derecho nacional.
  • Enseña Bielsa (Tratado de Derecho Administrativo, tomo IV, Pág. 4) que “el orden público no es estrictamente un concepto jurídico, sino que puede contener -y debe contener- la idea de una ética social y de una economía al servicio del bien común. La magnífica fórmula constitucional del “bienestar general” es expresiva y presupone un orden público efectivo y armonioso.” Se encuentra entonces representado en el propio Preámbulo de nuestra Constitución Nacional cuando expresa el objetivo de “promover el bienestar general”.
  • Las leyes de orden público marcan el límite de la autonomía de la voluntad, aunque como tiene dicho la Corte Suprema, jamás podrán tener efectos retroactivos si de esta manera se vieran afectados derechos adquiridos, los cuales son en definitiva propiedad de aquella persona que los posea, siendo parangonada esta propiedad a la definida por el art. 17 de la Constitución Nacional.
  • Orden público internacional: Es subsistente el problema de la ley de orden público como valla de la aplicación de una ley extranjera. Institut de Droit International aconsejó que toda legislación determine, con la mayor precisión posible, cuáles son aquellas de sus leyes que no podrán ser descartadas por una ley extranjera.
  • Es lo que nuestro codificador ha dispuesto en el art. 14 donde se enumeran las leyes que por ningún concepto pueden ser descartadas por las extranjeras. Aunque en realidad, ninguna disposición del Código Civil menciona a ley de orden público con relación a esta materia, ya que el art. 14 antes citado refiere al derecho público.
  • Del mismo modo, en relación a la ejecución en jurisdicción nacional de las sentencias extranjeras, el Art 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación lo impide si la sentencia o laudo arbitral afecta los principios de orden público del derecho argentino. Que es la norma legal citada por la Corte Suprema al rechazar el exequátur pretendido por Claren Corporation .

El orden público bajo las leyes de emergencia dictadas sucesivamente desde el año 2002 a la fecha

 

  • Del análisis que se ha efectuado sobre el concepto de orden público surge necesariamente una primera conclusión con relación al proceso legislativo iniciado en el 2002 como consecuencia de lo que la Corte Suprema ha denominado como “la gravísima crisis que hizo eclosión en los últimos días de aquel año” (refiriéndose al 2001), y ella es que todas las normas dictadas en este periodo son necesariamente de orden público.
  • Por su parte, el art 3º de nuestro Código Civil dispone que: “las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario”.
  • Ahora bien; cómo juegan estas normas de orden público versus aquellas normas jurídicas de derecho público internacional que han sido dictadas por el propio Congreso Nacional y que también deben ser consideradas de orden público. Emisión de la deuda pública que la República Argentina tomó de los mercados internacionales y a los tratados de inversiones bilaterales, en virtud de los cuales se comprometió el Estado Nacional ha respetar las inversiones extranjeras. Estas normas de orden público comprometieron al país frente a los acreedores obligándolo a respetar tanto la ley como el foro elegido para dirimir las controversias.
  • Artículo 46 de la Ley Nº 11.672 “Ley Complementaria Permanente de Presupuesto” (T.O. 1996) con la modificación introducida por el artículo 8º de la Ley Nº 24.764, se autorizó a la SECRETARIA DE HACIENDA a realizar operaciones de compra y venta de los pasivos del TESORO NACIONAL operaciones de pase, opciones, conversiones y cualquier otra operación financiera habitual en los mercados de productos derivados cualquiera sea el instrumento que las exprese.
  • Art. 1º de la citada resolución, se dispuso “la colocación de “BONOS EXTERNOS GLOBALES DE LA REPUBLICA ARGENTINA 11.375 % 1997 – 2017”, con vencimiento el 30 de enero del 2017 por un monto de VALOR NOMINAL DOLARES ESTADOUNIDENSES SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL (V.N. u$s 77.476.000.-).
  • La deuda pública así asumida por la República Argentina la ha obligado a atender a su tiempo el pago conforme las estipulaciones por ella misma propuestas a los respectivos acreedores.
  • Principios del derecho de gentes que, como ha quedado expuesto en el caso cuyo fallo definitivo se encuentra bajo análisis, “permiten dar un sustento objetivo a la excepción de orden público” y que “permitiría excepcionar al Estado de responsabilidad internacional por suspensión o modificación en todo o en parte del servicio de la deuda externa, en caso de que sea forzado a ello por razones de necesidad financiera impostergable” (dictamen emitido por el Procurador General de la Nación en el caso “Brunicardi” (Fallos 319:2886, considerando 16).
  • En contrario: Para que se den circunstancias que excluyan la ilicitud de un hecho del Estado, debe darse en el caso circunstancias como la fuerza mayor, el caso fortuito y el estado de necesidad, que permitan validar el incumplimiento estatal, las que deben permanecer en el tiempo, ya que si bien es posible “suspender o modificar en todo o en parte del servicio de la deuda externa.”, lo que no resulta posible es la virtual “confiscación de la propiedad” mediante la unilateral decisión de no pagarla.
  • Conforme lo expuesto se llega a lo dicho por la propia sentencia respecto a que mediante este artilugio una ley “podría ser objetada por convertirse en un recurso sencillo al arbitrio de los tribunales para hacer prevalecer las propias leyes materiales del Estado (v. en tal sentido, la crítica de Miaja de la Muela, Adolfo, Derecho Internacional Privado, Tomo I, Madrid, Ediciones Atlas, 1972, pág. 382).”
  • Cabe entonces preguntarse: Es posible que una nación deudora frente a otras naciones, organismos multilaterales y/o particulares, decida por sí y ante sí desconocer estas obligaciones con el mero artilugio de dictar leyes internas que declaren la emergencia económica, suspendan obligaciones y declaren impagable la deuda respecto de todos aquellos acreedores que decidan no aceptar la novación de las obligaciones asumidas oportunamente por el estado deudor.
  • La emisión de deuda pública requiere la aprobación del Congreso de la Nación. Estas normas, contienen intrínsecamente efectos que se han extendido a otros estados nacionales y a los particulares que confiando en la República Argentina, contrataron con ella, absorbiendo deuda pública. A partir de la compra de los bonos públicos, los acreedores poseen un derecho adquirido que supone necesariamente la posibilidad de hacer valer sus derechos bajo la ley y ante el foro elegido libremente por las partes (entre ellas obviamente la República Argentina).
  • Este derecho adquirido encuentra sustento en sucesivas sentencias de nuestro máximo tribunal que lo han equiparado a la garantía constitucional de propiedad dispuesta en el art. 17 de nuestra Carta Magna.
  • En el derecho comparado, en orden a como debe ser analizada la existencia de orden público en ocasión de validar una sentencia extranjera, encontramos sustento a la postura crítica al fallo que en definitiva confirmó nuestro máximo tribunal de justicia. En el fallo “Scherk vs. Alberto-Culver Co.”, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América consideró que “las cláusulas de selección del foro son casi una condición necesaria en contratos internacionales, como única forma de evitar la incertidumbre nacida de las múltiples normas de conflicto que puedan ser aplicables y el peligro de que la controversia sea dirimida en un foro hostil a una de las partes o poco familiarizado con el tema por resolver.” Remarcando que este tipo de conductas “invitaría a maniobras indecentes y mutuamente destructivas de las partes para obtener ventajas tácticas, perjudicando el comercio internacional y haciendo peligrar la voluntad de los hombres de negocios de involucrarse en transacciones internacionales.” De lo que derivó que las cláusulas de selección de foro deben ser respetadas, salvo cuando su invalidez sea evidente. Lo contrario, dijo la Corte, no sólo permitiría a una de las partes desconocer su solemne promesa sino que reflejaría un concepto “parroquial” de los tribunales, pues implicaría que los conflictos internacionales deben ser resueltos conforme sus propias reglas.
  • Aún cuando pueda afirmarse que el orden público es posible invocarlo para evitar la nacionalización de una sentencia extranjera, esta defensa debe ser aceptada de modo absolutamente excepcional, debiendo solamente interpretársela restrictivamente y admitirla cuando se advierta que existe una definida política fundada en razones de tipo constitucional o legal destinada a prohibir a las partes someterse al foro local, circunstancia que no se ha dado en el caso. Máxime cuando advertimos que la política pública era exactamente la contraria al momento de endeudarse, que las sucesivas reestructuraciones de deuda han dejado sin posibilidad de cobro a los acreedores que no las han aceptado, y que ni la ley ni la Constitución permiten rechazar una demanda de exequátur con motivo en leyes de suspensión y/o modificación de las condiciones de la deuda pública.
  • Como conclusión, deberá sostenerse que el fallo “Claren Corporation” ha significado un retroceso en las concepción liberal de nuestra Constitución Nacional, constituyendo un precedente al menos inadecuado en pos de que la República Argentina se reencuentre en el futuro con los mercados internacionales y provengan inversiones extranjeras. Si la soberana decisión del Estado puede quitarle derechos a sus acreedores sin siquiera darles algo a cambio, entonces nuestra estructura constitucional tambalea sin duda alguna.

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