Ante la encrucijada propuesta por el Gobierno Nacional a quienes deben cumplir una obligación en dólares estadounidenses, devino necesario analizar qué alternativas jurídicas existen si el deudor no posee los dólares ni ha declarado poseerlos al firmar el contrato y al pedir autorización para la compra, la misma le ha sido denegada.

Partimos de la premisa que indica que la inestabilidad monetaria que históricamente hemos padecido, hace usual en nuestro país que los contratos de ejecución continuada y/o en aquellos en los que existe una obligación de pago pendiente, sean efectuados en dólares estadounidenses.

Es usual que en esos contratos se establezca una cláusula en virtud de la cual, en caso de que a la fecha de pago de cualquiera de las obligaciones pactadas , disposiciones cambiarias o legales vigentes en el país, o cualquiera otra razón, impidiera la entrega de dólares billete estadounidenses, incluso en una cuenta en el exterior, deberá cancelarse la deuda mediante la entrega Bonos Externos de la República Argentina, en cantidad suficiente para adquirir en las plazas de Montevideo (República Oriental del Uruguay) o de Nueva York (EEUU), a opción del acreedor, la cantidad de dólares estadounidenses, libre de gastos, suficiente para cancelar el pago de las obligaciones emergentes del contrato. Estas cláusulas usualmente determinan que en ningún caso podrá optar el deudor por abonar en pesos, garantizando el pago en dólares estadounidenses y asumiendo en principio, la fuerza mayor, la imprevisión y el alea de la fluctuación de la moneda de pago dólares billetes estadounidenses.

Aún cuando la cláusula anteriormente descripta sea usual, existen casos en los que el deudor se ha obligado en dólares estadounidenses y no tiene la alternativa de comprar títulos nominados en esa moneda para poder saldar la obligación.

Analizaremos ambas alternativas, en virtud de que bien pudieron ambas estar presentes en el análisis de los jueces que han resuelto el caso bajo análisis, pero con el fin último de intentar precisar la solución más adecuada a cada supuesto, si es que existe, para luego a la luz del fallo motivo de este comentario, tratar de dilucidar que nos ha querido decir la justicia federal.

1. i) Obligación en dólares con cláusula de adquisición de bonos externos en mercados extranjeros.

Frente a este tipo de cláusulas, y en la circunstancia actual, a aquellos deudores de dólares estadounidenses que no posean la moneda para efectuar el pago y que al pedir la autorización a la AFIP, esta le haya sido denegada, pareciera que no les quedará otra alternativa que proceder conforme la cláusula. Ahora bien; ¿es justo que existiendo en el país un mercado único y libre de cambios, este deudor deba acudir a otro mercado para poder cumplir su obligación? ¿Es justo que deba pagar por esos dólares un 30/50 % más?

El deudor debía proceder conforme la reglamentación impuesta por la AFIP, solicitando autorización previa para la compra . Denegado el pedido por presentar el contribuyente insuficiente capacidad patrimonial, entonces habría de ser necesario que se presente ante la AFIP y solicite la autorización respectiva acreditando que debe cumplir con una obligación en dólares. Ahora bien, de serle denegada la autorización, no le quedaría alternativa que acudir al mercado bursátil para hacerse de los bonos necesarios para la compra de dólares por parte del acreedor.

Ante esta encrucijada el deudor estaría compelido a cumplir una obligación que se ha tornado extremadamente onerosa, desnaturalizando el contrato original. Si ello ocurriese, entonces comenzaría a jugar en el caso la imprevisión como elemento reparador del sinalagma contractual.

Es claro que quien se ha obligado en dólares debía comprender la naturaleza de sus actos. Sabemos que es difícil comprender que en nuestro país alguien se obligue en dólares y no prevea la devaluación de la moneda. Aun así; ¿es posible prever que existiendo un mercado único y libre de cambios, en el que el dólar cotiza a un determinado valor, sea imposible para los deudores adquirir la moneda para cumplir su obligación y deban entonces desembolsar un 30% y hasta un 50% más para poder cumplir sin que sean ejecutados? Consideramos que aún en nuestro país –con los antecedentes históricos que tenemos- tal previsión no era posible.

La historia argentina de los últimos cincuenta años nos enseña que variables macroeconómicas han ocasionado en diversos momentos la ruptura del sinalagma contractual que las partes tuvieron en mira en su origen. El denominado “Rodrigazo” en 1975, las hiperinflaciones de fines de los ochenta y comienzo de los noventa y la última crisis del 2001-2002, certifican lo expuesto.

Tal como ha quedado en el sistema de nuestro Código Civil luego de la sanción de la ley 17.711, es posible obtener la revisión de los contratos por los jueces en tres casos: 1) cuando hubiere imprevisión (art. 1198), 2) lesión (art. 954) o, 3) abuso del derecho (art. 1.071).

La imprevisión es el remedio que la ley otorga al contratante que sin culpa se ve perjudicado por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que tornen excesivamente onerosa la prestación a su cargo. La imprevisión es sobreviniente, es posterior a la celebración del contrato. No obstante ello, guarda analogía con la lesión, en cuanto al aprovechamiento por el acreedor de la excesiva onerosidad posterior al contrato, puede considerarse como una lesión sobreviniente.

El abuso de derecho proviene de un ejercicio irregular o antifuncional y tiene un ámbito más genérico que la imprevisión, pero hay es necesario apreciar la analogía entre ambos institutos, que es el abuso en la pretensión del acreedor de exigir el cumplimiento de la prestación al deudor, cuando éste se ha visto perjudicado por un acontecimiento extraordinario e imprevisible, que torna a la obligación excesivamente onerosa. El acreedor que se aprovecha de la ruptura del sinalagma contractual abusa de su derecho, por lo que puede considerarse a la teoría de la imprevisión como un caso especial de aquel.

De la segunda parte del artículo 1198 del Código Civil surge la teoría de la imprevisión contractual, que permite obtener la resolución o la modificación de los contratos cuando por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, la prestación a cargo de una de las partes se tornó excesivamente onerosa. Esta regla encuentra en la buena fe en la ejecución de los negocios su sustento.

Pese a lo que podría concluirse en una primera impresión, esta solución no afecta el derecho de propiedad del acreedor, garantizado por el artículo 17 de la Constitución Nacional, ya que nacido en un contrato, sea éste de ejecución continuada o diferida, esta garantía se encuentra, en la misma medida, en el patrimonio de ambas partes; el contrato reconoce un derecho y la solución cabe que sea en los dos casos iguales.

No escapa a la realidad que nos toca vivir todos los infrecuentes cambios económicos de público conocimiento que se fueron dando en estos últimos 11 años, tanto en el orden nacional como en el internacional. Entonces, en caso de que como consecuencia de una medida del Gobierno Nacional no sea posible acceder al mercado de cambios y en los hechos ello implique una fortísima devaluación del dólar estadounidense en relación a la obligación y esta se tornase excesivamente onerosa, resulta aplicable la teoría de la imprevisión. Cuando el contexto en el cual las partes fijaron las condiciones del contrato ha variado notoriamente, esta cuestión se traslada al cumplimiento efectivo del contrato.

Todo contrato se realiza en un medio económico y jurídico fuera del cual carecería de explicación, y presupone un estado de cosas que mientras perdure o estén pendientes prestaciones relacionadas con su ejecución, no se habrá de alterar sustancialmente. Si uno o varios sucesos provocan un cambio de magnitud desmesurada tal que trastorna la economía del contrato, que era la razón de ser del mismo, se presenta un hecho nuevo que origina un contrato distinto. Si se mantuviesen las condiciones primitivas, ello iría contra la voluntad presunta de los contratantes, y crearía obligaciones que ni el deudor quiso asumir ni pensó el acreedor en aprovechar.

Cuando durante la vida del contrato se han producido modificaciones producto de acontecimientos extraordinarios ajenos a las partes, que han agravado y dificultado el cumplimiento de las prestaciones de una de las partes, los jueces deben intervenir para equilibrar esas prestaciones modificando las convenciones originales.

En tal sentido, Bueres ha expresado que la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente funciona a pedido de la parte perjudicada, que puede peticionar tanto el reajuste de las pretensiones como la resolución del contrato.

Resulta de lo analizado que sería posible que el deudor de dólares estadounidenses, de darse las circunstancias apuntadas, pueda esgrimir la ruptura del sinalagma contractual a los fines de restablecer el equilibrio económico del contrato.

1. ii) Obligación en dólares sin cláusula de adquisición de bonos externos en mercados extranjeros.

Como he adelantado, existen supuestos en los que las partes no previeron la alternativa a la imposibilidad de comprar dólares para cumplir con la obligación.

En estos casos, el deudor se ha obligado y no posee la alternativa de adquirir títulos en otro mercado. Surge del caso objeto de este comentario, que el deudor no habiendo declarado poseer los dólares al suscribir el contrato, por imperativo legal ha tenido que pedir autorización a la AFIP y ésta le ha sido es denegada. Advertimos que esta circunstancia hoy se ha agravado por disposición del BCRA, aunque no lo tendremos en cuenta para nuestro comentario al fallo, que fue dictado cuando esta disposición no había visto la luz.

Entonces, vemos que en ese caso, el deudor no tenía otra alternativa que incumplir el contrato. En efecto, no poseía los dólares y no podía acceder al mercado único y libre de cambios para adquirirlos. La obligación debía cumplirla en esa moneda porque se trata de una obligación de dar sumas de dinero. En ese supuesto; ¿debe igualmente acudir a la compra de bonos externos? Considero que esa posibilidad –sin perjuicio de su onerosidad- no es posible en el caso, ya que el acreedor acordó recibir dólares no bonos externos. Tampoco será posible ensayar la consignación, ya que como es sabido, siendo la obligación de dar sumas de dinero debe ser solventada dando la cantidad exacta de la moneda pactada.

Ante esta circunstancia, el deudor se encontraba en una encrucijada: o acudía al mercado paralelo para hacerse de los dólares, cometiendo un delito penal económico –más allá de la excesiva onerosidad en que se había convertido la obligación- o incumplía el contrato. ¿Es posible obligarlo a cometer un delito? Evidentemente no.

La alternativa del incumplimiento es la que queda. ¿Cómo defenderse frente a la segura acción del acreedor, si la Justicia no lo ampara en el derecho de exigir al Estado Nacional que autorice la adquisición de la moneda extranjera?

Aquí es donde deberá analizarse si estamos o no frente a un hecho del príncipe que no ha sido previsible o que siéndolo no ha sido posible evitarlo, o simplemente, siendo una circunstancia atribuible a la escasa capacidad patrimonial del deudor –tal como lo cataloga la AFIP- no hay defensa frente al embate del acreedor.

Si la circunstancia de que sea un caso fortuito es posible alegarla, el deudor entonces podría evitar la ejecución de la obligación oponiendo esta defensa. Luego, el juez del caso debería ordenar el cumplimiento de la obligación de modo tal que se respete lo pactado con la salvedad de la entrega de los dólares, debiendo entregarse la cantidad de pesos necesarios para que el acreedor adquiera los dólares estadounidenses en el mercado libre y único de cambios. Para ello, la justicia tiene la potestad de ordenar al banco oficial de depósitos judiciales que realice el cambio de los pesos que el deudor debe abonar por los dólares estadounidenses que el acreedor deberá cobrar.

Otra alternativa es que no se determine judicialmente la existencia de un caso fortuito en virtud del cual el deudor se ve imposibilitado de pagar la obligación en el signo monetario comprometido. En ese caso, el juez habrá de condenar al deudor a cumplir la obligación en la moneda pactada, pero el dato relevante que originó el diferendo habrá de de estar presente a la hora de hacer cumplir la condena. ¿Cómo adquiere el deudor en el mercado único y libre de cambios dólares estadounidenses, si la AFIP no lo autoriza? En efecto, no es posible obligar al deudor a realizar un acto que para él es de imposible cumplimiento. La alternativa que habrá de quedar es la de la ejecución de la sentencia.

El Código Procesal de la Nación prescribe que las condenas en moneda extranjera serán ejecutadas en la moneda de curso forzoso en el país. O sea, en pesos. ¿Cuál será el tipo de cambio que la justicia habrá de tomar para convertir los dólares en pesos? Obviamente, habrá de utilizar el que cotice en el mercado único y libre de cambios.

Notablemente, advertimos que la justicia que no se compromete en el análisis de la normativa fiscal y cambiaria, no soluciona el diferendo. Como fácilmente se advierte del análisis efectuado, el deudor finalmente habrá de pagar en pesos al tipo de cambio que originalmente había pretendido pagar para cumplir con su obligación en dólares.

Ante esta encrucijada, resultaría correcto postular como asesores legales que en caso de no existir alternativas para sustituir la entrega de dólares o de haberse tornado el contrato excesivamente oneroso, lo mejor que pueden hacer las partes y que los asesores legales debemos postular, es renegociar la obligación, de modo tal de encontrar un equilibrio económico que permita continuar con la ejecución del contrato o bien acudir conjuntamente a la justicia a los fines de que está ordene el pago en dólares previo cambio a realizar por los bancos oficiales.

iii)       La solución arribada en el caso respecto al pedido cautelar.

Ha sido analizado a la luz de la conflictividad privada provocada por las disposiciones fiscales y cambiarias que han restringido el acceso al mercado de cambios, cuáles podrían ser las soluciones que acreedores y deudores tengan a su alcance para dirimir los diferendos, en caso de partir de una premisa: la de un Poder Judicial prescindente, quien asumiendo ser ajeno a la solución más justa y que se impone, que no es otra que permitir el acceso al mercado único y libre de cambios, dejase en manos de los particulares la solución de sus conflictos.

Cómo expuse al introducir este comentario, al escribir mis primeros apuntes asumía la posibilidad de que ello ocurriere en algún caso, pero jamás especule que sería tan pronto y que los argumentos iban a ser tan similares a los apuntes que había esbozado (pero que no fueron postulados precisamente para el desempeño judicial).

El fallo que da causa a este comentario ha extraviado el sentido de ser de la justicia . El Poder Judicial en nuestro sistema republicano de gobierno tiene la obligación de dirimir los conflictos planteados por las partes, encontrando una solución justa y acorde a la legislación vigente, partiendo en primer lugar de la Constitución Nacional.

No esperamos los justiciables que los tribunales llamados a dirimir una medida cautelar relacionada a si hubo o no arbitrariedad en la conducta estatal, afirmen que no hay peligro en la demora porque existe en el caso un hecho del príncipe que constituye fuerza mayor, provocando que el deudor no incurra en mora imputable que vaya a provocarle perjuicios en caso de no pagar la obligación. Tampoco que nos digan que ello constituye únicamente el estado de incumplimiento objetivo que dista un “trecho muy grande” hacia la mora.

No es lo que se espera de quienes deben juzgar un caso relacionado con la conducta arbitraria de organismos del Estado Nacional, respecto de los particulares y su consecuente impacto en las obligaciones civiles de aquellos.

Tampoco es esperable que los jueces, ante el planteo de inconstitucionalidad de una norma por la circunstancia de que una determinada conducta estatal impide cumplir con una concreta obligación civil, aleguen que no estando agotadas las negociaciones entre las partes o encontrándose el deudor imposibilitado de adquirir la moneda, este posee la facultad de evitar el pago alegando la imposibilidad de hacerlo y/o pretendiendo la morigeración equitativa de la deuda.

Todas estas defensas, de ser posible plantearlas –y soslayando que no constituyen thema decidendum en el caso concreto bajo análisis-, implican judicializar la relación contractual, con el consiguiente perjuicio y dispendio jurisdiccional que ello implica para ambas partes, quienes por el imperio estatal se verán obligadas a dirimir un conflicto para ellas innecesario hasta el momento en que el Gobierno Nacional decidió intervenir en su relación contractual prohibiendo la adquisición de la moneda extranjera.

A esta altura del análisis resulta útil recordar que la cuestión a resolver era si, como consecuencia de las restricciones al acceso al mercado de cambios dispuestas por la AFIP, existía verosimilitud en el derecho en el reclamo contra esta restricción a la libertad de contratar, ejercer el comercio y usar de la propiedad y peligro en la demora como consecuencia de la imperiosa necesidad de contar con los dólares estadounidenses para cumplir con la obligación asumida. Todo ello a los fines de que, comprobados estos extremos, se ordenase a la AFIP algo tan sencillo como permitir el acceso al mercado de cambios al actor para cumplir su obligación en la moneda pactada y de esta forma satisfacer al acreedor en su demanda de cobro.

Elucubrar acerca de las defensas que el deudor podría esgrimir ante el eventual planteo de cobro de dólares del acreedor y resolver en base a la premisa de que en tal caso, resultaría evidente la existencia de la fuerza mayor y por ende la inexistencia de mora imputable al deudor, es atribuirse no solo el papel de juez de otra causa sino el de asesor legal de la aquí actora. Ambas conductas son ajenas a la de impartir justicia en el caso concreto.

Resulta por otro lado paradójico que coincidiendo en el voto, pero con argumentos encontrados, el segundo voto del fallo que es objeto de este comentario, afirme que si bien no es posible aconsejar a la actora lo que debe hacer para evitar caer en mora, tampoco es posible otorgar la cautelar porque las partes no han acreditado que han agotado las negociaciones ni han resuelto el diferendo en base a la equidad, ergo no han acreditado que exista peligro en la demora ¿? Pareciera que el tribunal nos dice que para obtener un decisorio judicial comprometido con el mandato constitucional, hay que acreditar primero haber agotado la instancia de negociación entre las partes. Algo así como agotar la instancia administrativa previa, pero en materia privada.

Lo que no llega a comprenderse de todo este esforzado argumento del tribunal por no resolver, es como ha tomado protagonismo en una demanda de amparo por arbitrariedad en la conducta estatal, la circunstancia de que quien debe dólares puede negarse a pagarlos, haciendo que el acreedor se perjudique por la conducta estatal que en definitiva queda buen resguardo. Todo ello, bajo el eufemismo de que no se está fallando sobre el fondo de la cuestión sino sobre la medida cautelar y en ella acerca del necesario equilibrio entre el peligro en la demora y la verosimilitud en el derecho.

Debemos concluir entonces que este tribunal ha desistido de ejercer el control jurisdiccional de los actos de gobierno repudiables constitucionalmente, para aguardar el devenir histórico, apoyado entre otros argumentos, en la escasa judicialización de la materia bajo análisis (sic). Abrigo entonces que, de generalizarse la conflictividad, tengamos un fallo.