Por Pablo A. Pirovano

Publicación: Diario El Derecho

Fecha: 4 de junio de 2009

La sentencia que habremos de comentar tiene el privilegio de ser la primera que dicta la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, relacionada a la inconstitucional Ley 26425, y pese a ser favorable a los intereses de los afiliados a las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (“AFJP”), no ha colmado las expectivas de quienes pensamos que la Constitución Nacional se encuentra por encima de la voluntad política del legislador de turno.

La Sala III de la Cámara de la Seguridad Social decidió hacer lugar a una medida cautelar solicitada por un ex afiliado a una AFJP, ordenando a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), depositar los fondos voluntarios del actor a la orden del Juzgado, para que los mismos sean invertidos en un plazo fijo renovable a 30 días, bajo apercibimiento de embargo[1].

Para resolver como lo ha hecho el Tribunal tuvo en cuenta tres conceptos fundamentales:

(i) las “imposiciones voluntarias” y los “depósitos convenidos” contemplados en los artículos 56 y 57 de la 24241, eran realizados “con el fin de incrementar el haber de jubilación ordinaria o de anticipar la fecha de su percepción…”. distinción que fue tenida en cuenta por el legislador conforme surge del artículo 6 de la Ley 26425.

(ii) la Ley 26.425 en su Título III encomendó la supervisión de dichos recursos a la “Comisión Bicameral de Control de los Fondos de la Seguridad Social” y previó la constitución, dentro del propio organismo, del “Consejo del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino”, y dichos organismos aún no han sido integrados ni puestos en funcionamiento.

(iii) la ausencia de reglamentación que regule la gestión de las imposiciones voluntarias y/o depósitos convenidos, y de normas que posibiliten la reconversión del objeto de las AFJP al nuevo fin querido por el legislador cercena derechos de los aportantes.

En virtud de estos tres elementos, resolvió que se encontraban configurados los requisitos para que proceda la medida cautelar solicitada. Es decir que, el Tribunal juzgó que existe verosimilitud en el derecho en los casos de aportantes voluntarios o de depósitos convenidos.

Ahora bien, como expusiéramos oportunamente, la Ley 26425 es inconstitucional por atentar de modo flagrante contra normas de raigambre constitucional que garantizan el derecho de propiedad, la libertad de contratación, la irrenunciabilidad al ahorro privado para obtener una jubilación digna y la garantía de igualdad ante la ley,[2] y lamentablemente en el caso bajo análisis no ha quedado claro que los aportes voluntarios son de los afiliados más allá de lo dispuesto por la ley 26425.

Conforme han dirimido el diferendo los jueces de la Sala III, el derecho del actor surge de la morosidad del Poder Ejecutivo en cumplir con la ley en tiempo y forma, siendo ilegítimo que, con la anuencia de los fiduciarios[3] haya derivado esos aportes a las arcas de la ANSeS, quien ahora los utiliza sin voluntad de retornarlos, conforme las últimas declaraciones de su titular.[4] Ahora bien; para el Tribunal, el derecho del afiliado esta dado solamente en la inacción del Poder Ejecutivo en reglamentar la ley 26425 y en la falta de constitución de la “Comisión Bicameral de Control de los Fondos de la Seguridad Social” y, dentro del propio organismo, del “Consejo del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino.

Creemos que no es posible obviar la Constitución Nacional para dirimir el conflicto en el que el propio Estado ha inmerso a todos aquellos que han deseado defender su propiedad. No se trata de aplicar o reglamentar la Ley 26425. Se trata de declarar su nulidad.

Es errónea la diferenciación entre los aportes voluntarios y los obligatorios en relación a la propiedad de los fondos

Ha dicho el Tribunal en el caso “Mayor” que comentamos que “del modo en que fue dispuesta la eliminación del régimen de capitalización por la ley 24625, su absorción y sustitución por el régimen previsional público que pasó a denominarse S.I.P.A., se desprende que no ha sido reconocido derecho alguno al afiliado que acreditó en su C.C.I. aportaciones adicionales a las obligatorias para acceder a mejores ni distintas prestaciones que aquel otro que permaneció en reparto, o, incluso, que aquel que habiendo elegido el régimen de capitalización, no realizó cotización adicional alguna al margen del aporte obligatorio.”

Esta ausencia de reconocimiento de derechos esta dada porque el legislador de la ley 26425 no advirtió que los afiliados tuvieran un derecho adquirido a poseer una mejor jubilación. Solamente dispuso que los fondos de los aportes voluntarios podían permanecer en la AFJP –convertida en Compañía de Retiro – o ser transferidos a la ANSeS, todo ello conforme la reglamentación, pero como veremos, esta deferencia legislativa fue producto de la coyuntura política y no de un mandato del constituyente.

Resulta que si entendemos que los aportes voluntarios efectuados durante la vigencia del sistema de capitalización deben ineludiblemente mejorar la jubilación de los afiliados o ser restituidos a estos, entonces existe allí un reconocimiento al afiliado por derechos adquiridos como consecuencia del régimen instituido por la ley 24241. Es que de lo contrario, debiera concluirse que estos aportes fueron fruto de una voluntaria adhesión del afiliado a un sistema que fundamentalmente lo beneficiaba impositivamente, pero sobre el cual, él debió advertir que podía ser modificado, circunstancia que no le otorga derecho alguno a reclamar la restitución de esos aportes. Un mínimo análisis legal nos indica que ello no es posible siquiera esbozarlo.

Analizando la ley 26425, notamos que en su primer artículo dispone la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), creado por la Ley 24241[5] en un único Régimen Previsional Público al que denomina Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). El sistema unificado, SIPA, se financia a través de un sistema solidario de reparto. La ley no hace distinciones en este aspecto. Estatiza todo el sistema.

Frente a ello no es posible soslayar que los Artículos 82 y concordantes de la ley 24241, garantizan la integridad de los fondos.[6] Ni las AFJP ni el Estado Nacional tenían derecho de propiedad alguno sobre ese patrimonio. Los bienes y derechos que componían el patrimonio del fondo de jubilaciones y pensiones “serán inembargables y estarán sólo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las disposiciones de la presente ley”, clama la ley 24241.

En función del criterio de propiedad, podemos concluir que los recursos que los trabajadores y los empleadores han aportado para las pensiones, pertenecen a los mismos trabajadores individuales que han efectuado el esfuerzo por generarlos y, por ende, para lograr los estímulos necesarios, deben tener administración separada en cuentas de ahorro individuales -sistema de capitalización-.

De lo expuesto surge palmariamente que no es posible expresar que los aportes voluntarios presentan una naturaleza jurídica esencialmente distinta a la de los obligatorios. La ley 24241 no hace distinción entre ellos en relación a la propiedad de los mismos. El legislador oportunamente creó un sistema de ahorro privado que se fondearía con los aportes que la propia legislación dispuso que fuesen compulsivos, fundamentalmente para que no sea inconstitucional la ley 24241, que debía guardar la garantía a una jubilación digna que nuestra Constitución prevé. Adicionalmente, en pos de hacerlo más sustentable y atractivo, este sistema se veía engrosado –siempre refiriéndonos a las cuentas de capitalización individual- por aportes que voluntariamente los afiliados deseasen realizar, sobre los cuales, no tenían ningún derecho diferente al que les otorgaba la ley a los aportes obligatorios. Ni uno ni otros, podrían ser dispuestos fuera del marco de la reglamentación legal de ese derecho de propiedad. Ambos tipos de aportes –una vez efectuados- merecían el mismo tratamiento. Ambos tipos de aportes engrosaban el fondo fiduciario y se encontraban representados en las cuotapartes correspondientes. No existe tal naturaleza jurídica distinta. Así los debe tratar la justicia en lo sucesivo.

Así las cosas, se aprecia claramente la inseguridad jurídica que emana del texto de la ley 26425. No se trata el caso de analizar desde la óptica previsional cuales derechos se encuentran implicados. No se trata de precisar si es bueno o malo que el Estado haya retomado la obligación de tutelar los beneficios previsionales a través del carácter sustitutivo del salario, premisa de la que carece el Sistema de Capitalización, sujeto prima facie a variables económicas y otras imposiciones. Acá no debemos hacer mérito de uno u otro sistema. Solamente debemos analizar si se ha violado la Constitución Nacional.

El derecho a la previsión social, clásicamente estructurado en nuestro país sobre la base de jubilaciones y pensiones, esta dado en el caso por las propias disposiciones de la ley 24241. El Estado garantiza bajo esa norma las jubilaciones mínimas indispensables. El Estado garantizaba la complementación en aquellos caso que habían aportado al sistema de reparto con anterioridad al año 1994. La solidaridad, incluso bajo los aportes patronales y las contribuciones de autónomos, también estaba asegurada.

Lo que en realidad debe atender la justicia, es que no es posible hacer distinciones entre los aportes voluntarios y los obligatorios. Ambos tienen las misma naturaleza jurídica. Ambos son parte de la propiedad del afiliado, y como tal, ambos son un derecho con raigambre constitucional.

No debe aceptarse sin más, que el Estado pretenda desandar el camino que tomó en el año 1994, disponiendo de los ahorros de millones de argentinos que confiaron en el sistema de capitalización y adhirieron al mismo para ahorrar de manera privada a los fines de tener su futuro asegurado. Ahorro que ha sido generado por ellos, sea mediante aportes obligatorios como con aportes voluntarios, pero ambos casos, tutelados por un mismo sistema legal que les confería la propiedad de los mismos. El Estado no puede tomar la decisión de disponer de esa propiedad privada porque entiende que no habrá de ser rentable para la persona implicada. Si tal aseveración fuese válida, tal vez lo sea políticamente, pero de seguro, no lo es jurídicamente bajo la ley argentina.

Asimismo, si es posible que el Estado disponga de los aportes obligatorios, pues también es posible que disponga de los aportes voluntarios -que son parte del mismo sistema- o que en el futuro disponga de los aportes a las compañías de Seguros de Retiro, o de las Rentas Vitalicias, o hasta también por que no, de la administración de los alquileres de inmuebles. Todo ello debido a que se repite siempre la conducta de hacerse de fondos particulares sin ley de expropiación ni indemnización previa y sin que se traté el caso de una contribución legalmente instaurada.

Nos enfrentamos entonces a una incipiente socialización de la vida de todos los argentinos. Socialización que, les guste o no a muchos agentes del Estado Nacional, mientras no se modifique diametralmente nuestra Constitución Nacional, no es posible admitirla como legalmente válida.

En nuestro país se ha dicho que la seguridad social se maneja con dos columnas vertebrales, a saber: a) el principio de integralidad, que tiende a asumir todas las contingencias y necesidades sociales; b) el principio de solidaridad, que tiende a hacer participar a todos en la financiación del sistema de prestaciones”[7], pues bien, el sistema de capitalización en la República Argentina partía del ahorro de los afiliados, y por su parte, el Estado era quien garantizaba la prestación básica, sustentándola económicamente con el aporte de los autónomos y las contribuciones patronales. Entonces no es posible diferenciar. Todos los aportes que fueron al sistema fiduciario son de los afiliados, sin distinciones.

La jurisprudencia tiene dicho que “Existe esencial diferencia entre los ordenamientos jurídicos del derecho privado y los del derecho previsional. En tanto aquéllos, con la salvedad de sus preceptos de orden público, en cuanto a los derechos y obligaciones que instituyen abarcan una materia disponible y modificable por acuerdo de voluntades, los últimos, por su naturaleza son inaccesibles a cualquier mutación de tipo convencional.”[8] Teníamos en el sistema privado de jubilaciones y pensiones relaciones jurídicas de derecho privado. Ergo, no cabía la intromisión estatal más allá de velar por el debido acatamiento del orden público.

La valoración que se hace de un sistema frente a otro es antojadiza y meramente política, por tanto ajena al poder de los magistrados. En el caso, cabe solamente analizar si dada una determinada ley[9] que contenía determinados preceptos que adjudicaban a los afiliados derechos amparados por la Constitución Nacional, es posible que otra ley[10] contenga disposiciones que elimine de cuajo estos derechos, sea hacia el futuro como retroactivamente, y disponga, sin contraprestación alguna, de los ahorros acumulados por los particulares.

Abrigamos porque el Poder Judicial aplique el correctivo necesario frente a tanto abuso estatal respecto de los bienes de los particulares. Por ello, en nuestra opinión el fallo que comentamos reafirma la posibilidad de que los afiliados al régimen de capitalización individual que han efectuado aportes voluntarios en su cuenta individual puedan recuperar los mismos, sea en efectivo o en especie, mediante la interposición de una acción judicial a tal fin, pero lamentablemente, se ha desaprovechado una valiosísima oportunidad de fortalecer los lazos entre el Poder Judicial y nuestra Constitución Nacional, y con ellos, la confianza y seguridad que la ciudadanía toda debiera depositar en la Justicia, para hacer cumplir el mandato constitucional de “constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.” [11]

[1] Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social – Sala III – Causa Nº 7427/09. Autos Mayor Gabriel c/ MET AFJP S.A. y otros s/ incidente. Fecha 4 de mayo de 2009.

[2] La eliminación del régimen de capitalización -Ley 26425- atenta contra la propiedad individual y es inconstitucional. Diario El Derecho. 12/2/09.

[3] Las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones como fiduciarias debieron negarse al traspaso dispuesto por el Poder Ejecutivo.

[4] Ver nota de tapa en el diario La Nación del 21 de mayo de 2009

[5] Publicada en el Boletín Oficial del 18/10/93.

[6] Artículo 82 de la Ley 24241: “El fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora y que pertenece a los afiliados.”

 

[7] Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Bidart Campos, t.I, p. 608, Ed. EDIAR

[8]CS, junio 5-979, M. de A.A, La Ley, 1979-D, 14 DT, 1979-628 ED. 84-324

[9] Ley 24241

[10] Ley 26425

[11] Tal como reza el Preambulo de nuestra Constitución Nacional.