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Lineamientos sobre el Contrato de Arbitraje del Código Civil y Comercial.

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Lineamientos sobre el Contrato de Arbitraje del Código Civil y Comercial.

por Pablo A. Pirovano

1.1. Introducción
Desde siempre en nuestro país el arbitraje fue regulado -escuetamente- en los códigos procesales. La mayoría de ellos actualmente mantienen estas regulaciones, hoy vetustas, en cuanto a la evolución que el arbitraje ha tenido en la región sudamericana.
El legislador del 2015 tomó la decisión de incorporar en la reforma del Código Civil y Comercial un capítulo sobre el “contrato de arbitraje”, ello a los fines de darle alguna base legal de fondo a este método alternativo de resolución de conflictos, ante la evidente imposibilidad de obtener una ley nacional de arbitraje, que varias veces había fracasado en el Congreso perdiendo una y otra vez su estado parlamentario.
La decisión de regular el arbitraje como un contrato dentro de un código, no tenía precedentes. Aunque es mayoritariamente aceptado que el arbitraje tiene una naturaleza legal híbrida, es en su génesis donde se vislumbra su carácter contractual, porque la jurisdicción de los árbitros surge de un acuerdo entre las partes. Luego, una vez constituido el tribunal, su naturaleza se vuelve jurisdiccional, ello en virtud de que los árbitros adquieren autoridad para obligar a las partes.
El arbitraje es convencional en cuanto se llega a él como consecuencia de un acuerdo de voluntades regido por el derecho privado, pero es jurisdiccional por la especial eficacia que el sistema otorga a sus efectos, al reconocer la misma tutela jurídica que a las sentencias judiciales y al admitir por esa vía la ejecución forzada del laudo , y en ese sentido la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el sometimiento voluntario y previo a un tribunal arbitral impide cuestionar ulteriormente la competencia jurisdiccional pactada”.
Por lo que, “cuando las partes acuerdan a través –por ejemplo– de una cláusula compromisoria, dirimir sus eventuales conflictos por medio de un sistema arbitral, automáticamente, se están sustrayendo de la competencia judicial, para someterse a una estrictamente privada […]. Esta jurisdicción “privada” escogida por los propios interesados, resulta de tal modo, excluyente de cualquier otra que se le pueda superponer.”
En este sentido y frente a la oportunidad que otorgó la unificación de la codificación civil y comercial, se optó por regular al instituto mediante dos sistemas, uno a nivel nacional, que regula el arbitraje como un contrato, y otro estadual, que aborda los aspectos jurisdiccionales en diferentes códigos de procedimiento de cada provincia.
La codificación del contrato de arbitraje en el Código Civil y Comercial incluye no solo cuestiones de derecho de fondo sino también algunas normas de procedimiento. Algunas de esas disposiciones se superponen con diferentes soluciones proporcionadas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) y los códigos de procedimiento provinciales. Sobre estos aspectos tendrá que trabajar la jurisprudencia en el futuro.
1.2. Definición
El artículo 1649 define que hay contrato de arbitraje “cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.”
Este artículo tiene su fuente en al artículo 7.1 de la Ley Modelo UNCITRAL, en la cual se prevé que el contrato de arbitraje es el acuerdo en virtud del cual las partes se obligan a someter determinadas controversias a arbitraje. Se incorporó al texto original del Anteproyecto una limitación respecto a las controversias susceptibles de ser sometidas a arbitraje mediante la celebración del acuerdo o contrato arbitral, indicando que deben referirse a una relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.
En cuanto a la limitación a relaciones de derecho privado, más allá de lo cuestionable del precepto, tiene vinculación con el agregado incorporado como último párrafo al artículo 1651 mediante el cual se excluyen las controversias en que sean parte los Estados nacional o local. Frente a ello, cierto es que la arbitrabilidad no debe estar determinada por las normas que debe aplicar el árbitro para resolver la disputa sino por la disponibilidad por las partes de los derechos involucrados.
Así es que en el derecho argentino de fuente interna en vigor, se establece que pueden someterse al arbitraje todas las cuestiones objeto de transacción. Así el artículo 736 establece la norma general diciendo que: “toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el art. 737 podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior”. A su turno, establece dentro de lo que denomina cuestiones excluidas, que “No podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción”.
Debe destacarse el retroceso que implica dejar fuera de la competencia arbitral aquellas cuestiones que si bien, regidas por normas de orden público, son disponibles para las partes.
En efecto, siendo el arbitraje un contrato que regula el procedimiento mediante el cual las partes contratantes habrán de dirimir el eventual conflicto en un contrato dado, no resulta propio de este instituto que los árbitros deban inhibirse de entender en el conflicto si hay implicadas en el caso normas de orden público. Si el contrato de arbitraje ha sido legislado para ser operativo en el ámbito jurisdiccional argentino, no es atinado limitarlo a aquellas normas que regulan el derecho privado que son renunciables por las partes.
Siguiendo a Caivano , si bien es cierto que la doble condición de “privada”, por un lado, y “convencional”, por el otro, de la jurisdicción que reciben los árbitros apareja algunos límites y que de aquella se deriva una limitación establecida por el legislador a las partes, ya que no todas las cuestiones que estos deseen pueden someterse a decisión de árbitros, ni todas las personas tienen capacidad legal para hacerlo, no menos cierto es que la legislación arbitral es pacífica en resolver la arbitrabilidad de las cuestiones a partir de la posibilidad o no de transacción de los derechos implicados.
Así es que, las legislaciones generalmente definen el elenco de materias arbitrables estableciendo un criterio general, que descansa sobre la naturaleza de los derechos involucrados en la controversia: algunas aluden a su carácter patrimonial -artículo 177.I de la Ley Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza-; otras se refieren a derechos de contenido económico -artículo 1030 de Código Procesal Civil alemán de 1997-; otras toman el concepto de la transigibilidad -Código Procesal Civil austríaco; Código Judicial belga; Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador; Código Procesal Civil italiano; Ley de Arbitraje de Paraguay; Ley de Arbitraje sueca; Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, Código Procesal Civil Comercial argentino-; y finalmente otras condicionan la arbitrabilidad a la disponibilidad de los derechos, sea bajo la fórmula de derechos “patrimoniales disponibles” -Ley de Arbitraje de Brasil-, o con la sola referencia a su carácter disponible -Ley de Arbitraje y Conciliación boliviana; Ley de Arbitraje española; Código Civil francés; Ley de Arbitraje de Guatemala; Código de Procedimientos Civil holandés Ley de Arbitraje, Conciliación y Medicación de Panamá; Ley de Arbitraje de Perú-.
De esta forma, anotamos que la corriente internacional apunta a darle al arbitraje el mismo rango para su interpretación judicial que el de cualquier otro contrato. En el Código unificado, por el contrario, se ha introducido el concepto de “orden público” como ajeno al contrato de arbitraje, circunstancia que lo discrimina frente al resto de los contratos.
Entonces, la arbitrabilidad debería definir el punto donde finaliza la autonomía de la voluntad, en virtud de que no todas las cuestiones litigiosas son susceptibles de ser resueltas en arbitraje.
Ahora bien, a partir del Código Civil y Comercial, en cuanto a la matera arbitral, la inclusión del concepto “orden público” como barrera a la arbitrabilidad, debe destacarse que significa un retroceso si es que se pretende dejar fuera de la competencia arbitral a aquellas cuestiones que si bien, regidas por normas de orden público, son disponibles para las partes.
En efecto, siendo el arbitraje un contrato que regula el procedimiento mediante el cual las partes contratantes habrán de dirimir el eventual conflicto en un contrato dado, no resulta propio de este instituto que los árbitros deban inhibirse de entender en el conflicto si hay implicadas en el caso normas de orden público, las que aún imperativas, no contengan disposiciones de derecho irrenunciables para las partes.
Lo más extraño es que al justificar la inclusión de esta frase final en el citado artículo 1649, la Comisión Bicameral, expuso que se incorporaba este texto “a fin de excluir la posibilidad de someter cuestiones de derecho público a arbitraje”, ello con la finalidad de evitar que el Estado (en cualquier de sus jurisdicciones), sea sometido a arbitraje para impedir que decline su soberanía legislativa y jurisdiccional.
Conforme enseña Rivera, el problema que ha creado el Código es justamente “la exclusión de las cuestiones en que pueda estar comprometido el derecho público”. Basta revisar el concepto de orden público para concluir que no todas las relaciones jurídicas de carácter privado en las que se encuentre comprometido el orden público resultan indisponibles para las partes y viceversa, no todas las cuestiones en las que están involucradas normas de derecho público y/o el Estado es parte, son necesariamente de orden público.
En nuestro derecho esta premisa ha sido convalidada por la jurisprudencia, sea en materia de normas de orden público como las relacionadas con la “pesificación” de las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera -ley 25561 y decreto 214/02-, como en cuestiones de interpretación de normas constitucionales, en cuanto se ha convalidado que no es ajeno al arbitraje el conocimiento sobre los planteos de inconstitucionalidad de las normas constitucionales.
Ha sido juzgado en reiteradas oportunidades el derecho pactado por las partes en toda su extensión, incluso interpretándose normas de orden público. Esto debido a que la única limitación a la jurisdicción arbitral debe estar dada porque no haya pacto arbitral o bien, la cuestión contractualmente pactada no pueda ser materia de transacción.
En el sentido apuntado precedentemente, la Cámara Nacional en lo Comercial se ha expedido interpretando el concepto de inarbitrabilidad de las controversias de derecho privado en las que esté comprometido el orden público, con el alcance de establecer que el solo hecho de que la materia sometida a arbitraje esté regulada por una normativa de orden público no excluye de por sí la arbitrabilidad, en la medida en que los derechos involucrados sean disponibles para las partes. En ese sentido, se ha sostenido que resulta arbitrable el caso si lo que reclama mediante la introducción de aquellos puntos de conflicto es que el tribunal arbitral juzgue conforme al derecho vigente, sea la norma de orden público o no, ya que ello es una función propia de todo tribunal de justicia estatal, como de un tribunal arbitral.
1.3. Formalidades y materias arbitrables.
El contrato de arbitraje debe ser escrito y puede asumir la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato base -en relación con futuras controversias-, o en un acuerdo posterior usualmente celebrado una vez que la controversia ya ha surgido. Adicionalmente, es posible incluir acuerdos arbitrales en un estatuto o reglamento, posibilitando su uso en reglamentos de consorcios, estatutos de clubes o en cualquier otra asociación civil.
La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. La “incorporación por referencia” no debe ser confundida con la mera “referencia”. Es por ello de que, aquélla, exige dos requisitos: que el contrato -y por lo tanto la referencia en él incluida-, conste por escrito y que la referencia citada implique que la cláusula arbitral forma parte del contrato, esto es, que el instrumento referido pase a ser parte del contrato en el cual se hace la referencia. La incorporación por referencia adquiere utilidad en especial en aquellos supuestos en que el contrato arbitral carece de ciertos elementos que sí se encuentran en el documento referido, lo cual implica una mayor celeridad y una forma clara de evitar eventuales conflictos.
Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias: a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores ; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; e) las derivadas de relaciones laborales. Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local.
1.3.1. Cuestiones de familia:
El texto original preveía la exclusión sólo de las cuestiones no patrimoniales de familia. La modificación introducida por el Congreso eliminó tal distinción. Como bien indica Rivera, el error radica en la confusión entre la naturaleza de las normas a aplicar y la naturaleza de la cuestión a resolver por los árbitros. La arbitrabilidad no va a estar determinada por las normas que debe aplicar el árbitro para resolver la disputa sino por la disponibilidad por las partes de los derechos involucrados. En tal sentido es necesario puntualizar que no todas las cuestiones de familia son indisponibles, e incluso a nivel nacional existe la mediación familiar, especialización que se destaca por solucionar innumerables cuestiones relacionas a esta materia. Por ello aparece poco propicio quitarle al arbitraje la posible de dirimir cuestiones vinculadas al derecho de familia que sean disponibles para las partes.
1.3.2. Consumidores y Relaciones laborales.Contratos por adhesión.
Existen disposiciones específicas regulatorias de los arbitrajes de consumo, laborales y de adhesión.
Resulta se una solución incluida con posterioridad al texto del Anteproyecto. Deja vislumbrar una interpretación restrictiva del acuerdo arbitral, en línea con todo el ordenamiento que protege al contratante más débil. Dicha interpretación se aleja de la realidad actual del arbitraje, que es el más amplio criterio relativo a la forma del contrato de arbitraje.
Al mismo tiempo, tampoco resulta atractivo para la sociedad que el arbitraje no pueda ser participe de las relaciones derivadas de los derechos de consumo y usuarios ni de los contratos de adhesión, siendo que es usual que en este tipo de contrataciones en materia comercial exista la posibilidad de ocurrir a juicio de árbitros y de modo alguno la existencia de una cláusula compromisoria en un contrato de consumo o de adhesión puede implicar un perjuicio al contratante adherente. De hecho existen tribunales arbitrales de consumo que funcionan con mucho éxito, siendo veloces en el procedimiento y muy económicos.
En el Senado se incorporó el último párrafo del artículo 1651, motivado por la necesidad de separar de la presente regulación a los arbitrajes contra el Estado, en virtud de los sujetos involucrados y las específicas regulaciones existentes en el marco del derecho internacional privado de fuente convencional. Ello resulta consistente con la cuestionable limitación relativa a las controversias -relativas a relaciones jurídicas de derecho privado-, que pueden ser sometidas a arbitraje incorporada en el artículo 1649 in fine .
1.3.3. Análisis de las cuestiones no arbitrables
Como primer punto en análisis, surge claro que las cuestiones excluidas de la posibilidad del arbitraje en cuestión de materia de orden público lo son en base a diferentes fundamentos. Claro está que las relaciones de familia, estado y capacidad de las personas, están en íntima vinculación la idiosincrasia de una sociedad, su moral, sus costumbres sociales más profundas, aunque es necesario puntualizar que no todas las cuestiones de familia son indisponibles, e incluso a nivel nacional existe la mediación familiar, especialización que se destaca por solucionar innumerables cuestiones relacionas a esta materia. Por ello aparece poco propicio quitarle al arbitraje la posible de dirimir cuestiones vinculadas al derecho de familia -en incluso algunas cuestiones de índole laboral-, que sean disponibles para las partes, que como veremos más adelante, sí pueden ser objeto de transacción.
Cabe recordar que pese a lo estipulado por el Código Civil y Comercial, en el derecho argentino de fuente interna en vigor, se establece que pueden someterse al arbitraje todas las cuestiones objeto de transacción .
En el Código Civil de Velez Sarsfield, las cuestiones transables surgían de los artículos 843 a 849. Así, el artículo 849: “Se puede transigir toda clase de derechos, cualquiera sea su especie o naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condición”.
Los artículos anteriores sentaban las excepciones. En tal sentido no resultaban transables: las cuestiones sobre validez matrimonial -salvo que sea a favor del matrimonio-; las cosas que están fuera del comercio y derechos que no pueden ser objeto de convención; las cuestiones relativas a la patria potestad, estado de familia, filiación -si eran transables los intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona–; los alimentos, pero no en forma conjunta con el estado de la persona y; sobre derechos eventuales a una sucesión ni sobre sucesión de una persona viva.
Ahora bien, con el Código Civil y Comercial algo ha cambiado al respecto. Se ha legislado el Contrato de Transacción a partir de su artículo 1641. Es dable advertir que en el artículo 1644 se dispone la prohibición de transigir sobre derechos en los que este comprometido el orden público ni aquellos irrenunciables, denotando esta aclaración una diferenciación que no existía anteriormente y que llevará a más dificultad interpretativa. Por lo cual, siguiendo la línea de la norma que analizamos, el legislador con la terminología utilizada puede haber aplicado un cerrojo a la autonomía de la libertad. Es que cuestiones como las referidas supra, estarían ajenas a la transacción que es definida “un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas”.
Asimismo, se dispone que tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar. Pero como estamos viendo, en relación al arbitraje, esta última excepción no se ha establecido.
En la esfera del derecho internacional privado, por su parte la Convención de Nueva York establece en el artículo 5 inciso 2, que podrá denegarse la ejecución del laudo cuando según la ley del país en que se pretende ejecutar esa cuestión no “es susceptible de solución por vía arbitral”. En consecuencia, no sería ejecutable en Argentina un laudo que versare sobre una cuestión que no fuera transable. Por lo que, a partir del nuevo Código, todas las cuestiones que comprometan al orden público -sean o no repulsivas a este- podrían ser objeto de una defensa respecto a su ejecutabilidad.
Si bien las relaciones de consumo, igual que las laborales, tienen como característica la desigualdad del poder negociador, tanto al momento de la celebración del contrato como durante su desarrollo y es en base a ésta consideración que, al caracterizarlos como “la parte débil” del contrato, el orden jurídico busca nivelar su poder, su posibilidad de negociación y capacidad de defensa de sus intereses, a través de diversos herramientas tutelares, no se vislumbra el motivo por el cual no pueda elegirse el foro arbitral, siendo ello favorable a la parte más débil.
Veamos la flexibilidad del legislador en materia de consumo cuando por el caso, las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. Por su parte, la acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
Es importante remarcar la utilidad del arbitraje de consumo, ya que posibilita el fácil acceso a un procedimiento seguro de solución de conflictos para quienes quizá, no podrían –o no optarían- por reclamar sus derechos ante los tribunales estatales en virtud a que el recurso a los tribunales judiciales estatales no es la solución ideal en materia de contratación electrónica internacional y en particular cuando son contratos de consumo.
Por ello resulta poco atractivo y claramente contrario a los tiempos que corren, que el codificador no haya dejado la alternativa de ir a tribunales arbitrales de consumo que sirven para dirimir conflictos, ante la falta de tribunales de poca cuantía, más aún teniendo presente la gran cantidad de conflictos que pueden surgir en una compraventa para consumo.
A tono con lo postulado, la jurisprudencia reciente se ha mostrado reticente a habilitar el arbitraje en las relaciones derivadas de contratos de adhesión y/o consumo.
Así ha sido resuelto Cámara Nacional en lo Comercial en el marco de análisis de un contrato de adhesión que corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la actora, en el marco de un contrato de adhesión con una compañía celular, en tanto por encontrarse subsumida la materia en la casuística del artículo 1651 inc. d) del CCCN, no resulta operativa la cláusula que reglaba: cualquier divergencia que pudiera suscitarse por la interpretación y/o ejecución de la presente, se someterá a la jurisdicción de los Tribunales Arbitrales de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, de acuerdo con la reglamentación vigente para el arbitraje de derecho que las partes conocen y aceptan.
Por su parte, en materia de consumo, la Cámara Nacional en lo Civil ha declarado la nulidad de la cláusula compromisoria pactada en un boleto de compraventa, en tanto la pretensión se engarzaba en la Ley de Defensa del Consumidor, por lo que, resultando aplicable el artículo 1651, el cual excluye del contrato de arbitraje a las relaciones de consumo, la disposición contractual resulta ser nula. Postura que la Cámara Comercial también ha defendido afirmando que resulta aplicable la regla contenida en el artículo 1651 inciso c. del Código Civil y Comercial, en cuanto excluye la posibilidad del arbitraje respecto de las materias vinculadas a derechos de usuarios y consumidores.
1.4. Clases de arbitraje
Em virtud del laudo que las partes pretenden obtener y el modo de análisis del caso sometido a arbitraje, existen distintos tipos de arbitrajes que se clasifican según sean sometidos los diferendos a la decisión de arbitradores o amigables componedores o al juicio de árbitros de derecho.
Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho.
El arbitraje es de derecho cuando los árbitros deben decidir la controversia aplicando el derecho, conforme a la ley que resulte aplicable.
El arbitraje es de equidad o de amigables componedores o arbitradores, cuando los árbitros deben resolver en equidad, según su leal saber y entender. En este último supuesto, si bien se ha criticado la utilización de los términos “amigables componedores”, porque transmitiría la errónea idea de un rol cercano a la mediación por parte de los árbitros o “arbitradores”, por ser más propia de peritos y no de árbitros que deciden la disputa, lo esencial radica en la autorización para laudar basado en la equidad.
En el derecho argentino existen soluciones contrarias a la legislada en el Código Civil y Comercial. Los reglamentos arbitrales domésticos -como el del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires- y las normas procesales locales -ver Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-, disponen que ante la ausencia de disposiciones en el convenio arbitral se estará a un arbitraje de equidad.
Los efectos de la distinción entre ambas clases de arbitraje son que existe un mayor apego a las formas y la fundamentación de las decisiones en el arbitraje de derecho y se debe regir por las vías recursivas previstas en las normas procesales, cuando se ha previsto sujetarse a ellas. Por su parte, en el laudo de derecho siempre es posible interponer los recursos de nulidad y aclaratoria.
El laudo de amigables componedores es irrecurrible aunque se pueda interponer una demanda de nulidad en caso de laudos dictados fuera de plazo o extra petitum, conforme los artículos 763 y 771 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Lo expuesto, redunda en el concepto de que “si la resolución de las cuestiones litigiosas se realiza en función de un criterio de equidad, según el leal saber y entender de los arbitradores, y las resoluciones judiciales están basadas en las disposiciones legales, se comprenderá sin esfuerzo la dificultad para compatibilizar ambos criterios, razón por la cual se ha impuesto el principio de la “irrecurribilidad” (Roque Caivano, “Arbitraje”, pag. 282), Cám. Nac. Com., Sala A, Banco Rio de la Plata SA c/Refinerias de Maiz SA s/ordinario”, 3/05/07; en igual sentido: sala D, 30.3.09, “Primorac, Angela c/Pecom Agra SA. s/ordinario”)”.
1.5. Autonomía y Competencia arbitral
El artículo 1653 dispone que “el contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones”.
Al referinos a la autonomía del acuerdo arbitral, queremos decir que es un acuerdo independiente y distinto del convenio principal celebrado entre las partes -un contrato dentro de otro-, por lo que las causas que pudieren afectar a la eficacia del contrato principal jamás se extienden a la cláusula arbitral.
Se trata del principio también conocido como “Separability” en la doctrina angloamericana, según el cual la inexistencia, rescisión, resolución o nulidad del contrato base no afecta la validez del acuerdo arbitral.
La cláusula de autonomía del contrato arbitral y la facultad de los árbitros para dirimir su propia competencia, las encontramos en los artículos1653, 1654 y 1656 del Código Civil y Comercial. Su redacción contiene los parámetros dispuestos en las leyes o reglamentos como el de la ley UNICTRAL o la ICC , para citar algunos de las normas de arbitraje mas relevantes. Aún así, se nota nuevamente cierta reticencia a la jurisdicción arbitral, ya que no da solución a aquellos casos en que la oposición se plantea en sede judicial, provocando el conflicto de competencia por vía de inhibitoria. Es que en estos casos, el demandado usualmente a los fines de evitar caer bajo la jurisdicción arbitral, opone la defensa de competencia en sede judicial, dejando a los árbitros sin herramientas para evitar la intromisión judicial en casos sujetos a arbitraje.
El artículo 1656 preceptúa que “el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje”.
Por su parte, el artículo 1653 dispone que “el contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones”.
Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida.
Contiene lo que doctrinaria y universalmente ha sido conocido como el principio Kompetenz-Kompetenz , conforme al cual será el mismo tribunal arbitral el que juzgue sobre su propia competencia y la validez de la jurisdicción arbitral elegida.
Aunque los propios árbitros sean los que decidan acerca de su competencia, dicha decisión se puede encontrar sujeta a posterior revisión judicial, al evaluarse las causales de nulidad del laudo arbitral.
Las fuentes normativas de estas disposiciones las encontramos en el Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR, la Ley de Arbitraje de Alemania de 1998 -artículo 1040-, la Arbitration Act inglesa de 1996 -artículo 30-y la ley modelo UNCITRAL.
Ahora bien, siendo el arbitraje un instituto de origen contractual, debemos partir que, en aplicación de las normas de autonomía de la libertad contractual, todo lo acordado por las partes es ley para ellas, en la medida que no sea contrario al orden o a la moral pública. Siguiendo esa línea de razonamiento, debería quedar claro que si las partes se han ligado a un compromiso arbitral que precisa que solamente podrá ser el tribunal arbitral el que dirima cualquier conflicto suscitado sobre la cláusula compromisoria, se encuentra vedado a ellas acudir a la justicia a fin de realizar planteos de competencia por vía de inhibitoria de jurisdicción.
La única excepción que notamos podría ser admitida –y que en realidad mas que una excepción es un caso que no aplica en la tesis que estamos desarrollando-, sería la de un planteo de inhibitoria ante una demanda arbitral cursada en base a un contrato que carece de cláusula compromisoria. Aquí no existiría el pacto de arbitraje, circunstancia que nos indicaría que la contraparte, mediante algún artilugio o confuso planteo, habría intentado exorbitar la jurisdicción arbitral, por ende, no existiendo obligación de la demandada de acudir a defenderse en la sede arbitral que jamás pactó, bajo ninguna circunstancia, es válido que acuda a la justicia ordinaria que entienda competente para que inhiba al Tribunal Arbitral constituido o a constituirse de que persista en el procedimiento.
Soslayando lo expuesto en el párrafo anterior, analicemos que ocurre en un supuesto caso de que una parte demandada arbitralmente en virtud de determinada cláusula compromisoria decida acudir a la justicia ordinaria a buscar un pronunciamiento que inhiba al tribunal de seguir entendiendo en el caso. Habría en el caso, como ha quedado expuesto, un contrato que prevé que todo diferendo será resuelto mediante arbitraje. Este compromiso contractual, siendo lícito el contrato, solamente debería ser analizado, en cuanto a su real aplicación al diferendo existente entre las partes contratantes, por parte del Tribunal designado o a designarse al efecto. La Justicia –por imperio de las partes contratantes– habría perdido jurisdicción en el caso supuesto y por tal circunstancia le estaría vedado analizar si es o no competente. Aun así, el planteo de inhibitoria tal como se encuentra legislado el proceso sería posible. Ello en virtud de las disposiciones de los códigos de procedimientos locales.
Frente a estos postulados, aclararía la situación la inclusión normativa en la ley de un artículo que preceptue que: “los planteos de competencia podrán ser opuestos por las partes interesadas en el arbitraje, sea por vía de inhibitoria o declinatoria, únicamente ante la sede arbitral. En los casos en que se invoque un contrato que contenga un acuerdo arbitral, no podrá ser planteada inhibitoria de jurisdicción en sede judicial, debiendo dirimirse la cuestión de competencia por los árbitros comprometidos por las partes. En caso de ser planteada la incompetencia en el tribunal judicial por vía de declinatoria, éste deberá remitir las actuaciones al arbitraje comprometido por las partes, a fin de que en sede arbitral sea resuelta la competencia del caso.”
Asimismo, sería conveniente un agregado a las normas procesales en el sentido de estipular que: “estará vedado promover cuestiones de competencia ante la justicia ordinaria en los casos en que se invoque un contrato que contenga un acuerdo de arbitraje, debiendo todo planteo de competencia ser efectuado ante la sede arbitral comprometida, aún cuando se invoquen excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje.”
1.6. Dictado de medidas previas
Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial.
Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros. Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables.
Una vez obtenido un laudo arbitral, de tener que se ejecutado se necesita el auxilio judicial. En caso de ser la sede del arbitraje distinta al país donde se quiere ejecutar la medida cautelar dictada por el tribunal arbitral, baste aquí puntualizar la necesidad de explorar la existencia de convenciones internacionales aplicables. Precisamente es usual que en los arbitrajes se solicite el dictado de medidas cautelares bajo la forma de laudos y no de órdenes procesales a los fines de posibilitar la invocación de la Convención de Nueva York para su ejecución en el extranjero, aunque dicha posibilidad no es pacífica en la doctrina y jurisprudencia.
1.7. Revisión judicial
El artículo 1656 dispone que “los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”.
El último párrafo del artículo 1656 fue incorporado por el Congreso Nacional. Este agregado: (i) viola el principio de autonomía del procedimiento arbitral; (ii) se convierte en un eventual factor de conflicto entre la competencia arbitral y judicial.
El principal propósito de las normas relativas a los acuerdos de arbitraje es asegurar que no serán frustrados por litigios judiciales sobre los mismos puntos alcanzados por el acuerdo arbitral.
Esta definición en sí misma aparece como difusa, ya que la impugnación judicial es género de la especie recurso judicial, y necesariamente si quien deberá dilucidar si es contrario al ordenamiento jurídico es la justicia que conozca en la apelación, con lo cual todo laudo arbitral sería recurrible. Se ha interpretado esta norma del proyecto en sentido amplio, afirmando que se refiere únicamente a los recurso de nulidad o la acción de nulidad en el arbitraje de equidad.
De abrirse a interpretaciones tales que avalen la posibilidad de apelar, se daría por tierra con una de las principales ventajas que ofrece el arbitraje. Más allá de lo expuesto, del análisis de la voz “impugnación” utilizada por el legislador en diversas norms del Código, la correcta interpretación debe ser que lo irrenunciable es la nulidad. En ese sentido la jurisprudencia se ha expedido diciendo que no puede interpretarse que el artículo 1656 haya derogado las normas del artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el artículo 65 del Reglamento de Arbitraje del Tribunal General.
La tendencia a imponer límites a la revisión judicial de las decisiones arbitrales constituye una de las típicas ventajas y gravitantes atractivos que ofrece el arbitraje, absolutamente consistente con la celeridad y agilidad que imperan en el tráfico mercantil. De allí que su fundamento se encuentra en el hecho de que las partes, al celebrar el contratode arbitraje, han deseado que por esta vía se llegue a una decisión final, y no que, luego de emitido el laudo, se plantee su amplia revisión ante los jueces nacionales.
En ese sentido, la jurisprudencia tiene dicho recientemente que “no puede pretenderse elípticamente la revisión judicial de una resolución adversa, mediante un recurso de nulidad -que limita al juez a resolver acerca de la existencia de las causales taxativamente establecidas susceptibles de afectar la validez del laudo-, pues en ese caso quedaría desnaturalizado el instituto del arbitraje privándolo de sus más preciosos beneficios”.
1.8. Arbitraje institucional
Las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje.
1.9. Cláusulas facultativas
Se puede convenir: a) la sede del arbitraje; b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado; d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede; e) la confidencialidad del arbitraje; f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.
1.10. Designación de los árbitros
El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de tal acuerdo: a) en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de recibido el Requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial ; b) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros.
Si sobre las cuestiones referidas en esta norma las partes no han pactado en forma expresa o implícita mediante la elección de un reglamento arbitral que lo prevea , el nuevo código brinda las soluciones adecuadas, al establecer con claridad los mecanismos aplicables para dar solución a cualquier tipo de obstáculo que se presente, permitiendo de este modo desbloquear el arbitraje.
1.11. Calidades y obligaciones de los árbitros
Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil. Las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia.
Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros.
En los arbitrajes sometidos al Reglamento CCI, ante la falta de acuerdo entre partes -demandadas o actoras- para designar a su respectivo coárbitro, éste era designado por la Corte CCI. En el caso ¨Dutco, Revue d ‘ Arbitrage¨ 1989- 723, se sostuvo la necesidad de respetar el principio de igualdad, propiciando que en estos casos la autoridad administradora del arbitraje debía proceder a la designación de los tres árbitros. Es la actual solución prevista en el artículo 12.8 del Reglamento CCI.
El árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las partes y se obliga a: a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad; b) permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia; c) respetar la confidencialidad del procedimiento; d) disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje; e) participar personalmente de las audiencias; f) deliberar con los demás árbitros; g) dictar el laudo motivado y en el plazo establecido. En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.
La exigencia de que el árbitro deba ser y permanecer imparcial e independiente constituye un principio universalmente aceptado. La independencia se refiere a las relaciones pasadas y actuales entre el árbitro y una de las partes, y se puede valorar mediante un criterio objetivo. La omisión de información del vínculo existente entre el árbitro y la parte que lo había designado había impedido a la otra parte ejercer su derecho de recusación y anulación de laudo.
La imparcialidad, por el contrario, se refiere a la preferencia real o aparente del árbitro, lo cual se vincula con su predisposición mental. De allí que se trate de un concepto subjetivo y más abstracto que el de independencia.
El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado a ellas.
En todos los casos, el tribunal arbitral deberá actuar justa e imparcialmente y asegurarse de que cada parte tenga la oportunidad suficiente para exponer su caso.
1.12. Recusación de los árbitros
Los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje. La recusación es resuelta por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros árbitros.
El Reglamento CCI prevé un valioso sistema para asegurar la independencia e imparcialidad de los árbitros, el cual consta de dos elementos claves y se desarrolla en dos etapas diferentes. El primero está constituido por la denominada “Declaración de Imparcialidad e Independencia” , esto es un documento que deben presentar los coárbitros una vez que han sido nominados por las partes y previo a su confirmación por la Corte CCI (o, en el caso del tercer árbitro que actúa como Presidente del Tribunal Arbitral luego de su designación por la Corte de la CCI), con la finalidad de que los árbitros nominados hagan un “disclosure” de toda relación, conducta o actividad previa que pudiera ser objeto de observaciones por las partes desde el punto de vista de su independencia para actuar como árbitros en dicho procedimiento arbitral (artículo 13). El segundo elemento gira en torno a la recusación de los árbitros propiamente dicha y obviamente tiene lugar posteriormente, durante el proceso arbitral y una vez que los árbitros ya han sido confirmados o nombrados por la Corte CCI, según sea el caso (artículo 12.5). Este proceso se caracteriza porque tanto el árbitro cuestionado como el resto de los miembros del tribunal arbitral y la otra parte son invitados por la Secretaría CCI a presentar sus comentarios sobre la recusación, los cuales son comunicados a las partes y los árbitros restantes (artículo 14.3). Finalmente decide el Tribunal de la CCI sin dar razón de sus fundamentos. La justificación de esta disposición está dada por el hecho de que no está prevista ninguna apelación a tales decisiones. También se ha invocado que las decisiones tomadas en tales casos por la Corte CCI tienen carácter administrativo y no implican el ejercicio de un poder jurisdiccional.
1.13. Retribución de los árbitros
Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados.
A los fines de fijar la retribución existen varias alternativas:
1. En base a un arancel, con montos mínimos y máximos, basado en el monto del reclamo Éste es el sistema utilizado en los arbitrajes institucionales CCI. El arancel de honorarios se encuentra fijado en el Apéndice III del Reglamento CCI, dedicado a los “Costos del Arbitraje y Honorarios” . En su artículo 4 incluye un baremo fijando los montos mínimos y máximos de los honorarios según la cuantía del litigio.
2. Por los propios árbitros Solución prevista en el Reglamento UNCITRAL 2010. El tribunal arbitral fija las costas del arbitraje en el laudo final (artículo 40.2.a).
3. Mediante acuerdo entre las partes y el árbitro Este sistema es el adoptado en el Reglamento del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje (“Reglamento CEMA”) que en su artículo 7 establece que, ” a falta de acuerdo entre árbitros y partes “, los honorarios serán fijados por un comité especial cuyos miembros son elegidos en la asamblea anual de socios y durarán un año en sus funciones.
1.14. Extinción de la competencia de los árbitros
La competencia atribuida a los árbitros por el contrato de arbitraje se extingue con el dictado del laudo definitivo, excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las previsiones del derecho de la sede.
Dada la fuente contractual del arbitraje, los árbitros son tales y se encuentran facultados para resolver las controversias alcanzadas por el contrato de arbitraje en virtud de la voluntad de las partes. La competencia de los árbitros se mantendrá durante todo el proceso arbitral y cesará a la finalización del mismo, con el dictado del laudo final.
La relación con los jueces se debe basar en un criterio de complementación y apoyo, en virtud del cual se refleje el respeto tanto de lo acordado entre las partes como de las facultades del tribunal arbitral. De allí que la labor de los tribunales judiciales en relación con el arbitraje se manifiesta en dos funciones primordiales: asistencia y control.
La función de control es ejercida esencialmente con posterioridad al dictado del laudo arbitral y tiene lugar en dos ocasiones específicas: la impugnación del laudo a través de la cual se ataca su validez ante los tribunales judiciales del país de origen -esto es el país sede del arbitraje o aquel cuya ley procesal se aplica al mismo, articulo V.1 de la Convención de Nueva York- y su eventual ejecución posterior en cualquier otro país, en cuyo supuesto el juez interviniente examinará la existencia de alguna de las principales causales de rechazo del exequatur.
Se impone el principio de autonomía del procedimiento arbitral, conforme al cual el arbitraje debe desarrollarse prácticamente sin interferencia judicial hasta el dictado del correspondiente laudo. Durante el procedimiento arbitral la intervención judicial tiene carácter de excepción, encontrándose netamente limitada a las funciones de asistencia y colaboración citadas. Ésta ha sido también la posición adoptada por la mayoría de las legislaciones modernas, tales como Ley Modelo UNCITRAL, artículo 5, la Arbitration Act inglesa, artículo 1.c., la Ley Alemana de 1998 (artículo 1032), la Ley Sueca de 1999 (artículo 4) y la nueva Ley Española (artículo 7); así como por la jurisprudencia francesa.

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