En primer término surge una distinción sintáctica respecto a la actual legislación. El instituto esta destinado a tutelar los derechos de niños, niñas y adolescentes, los que representan a toda persona menor (al igual que el actual ordenamiento). No existiendo definición de niño ni niña en el articulado del Código, debemos deducir que se trata de todo o toda menor de 13 años.

El legislador remite a los principios de la Responsabilidad Parental a los fines de indicar cuales son los aplicables a la tutela. Estos principios se encuentran descriptos en el Artículo 639 y son:

1. a) el interés superior del niño;
2. b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
3. c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

En caso de tener que ser designado un tutor y de existir una guarda previa ejercida por un pariente, este tendrá prioridad, sea la guarda legal o por designación de los padres.

A diferencia del régimen actual, podrá ser designado más de un tutor. Es regulada la posibilidad de ser designado el tutor por parte de los padres. Asimismo, de haber sido delegada la responsabilidad parental, se presume el carácter de tutor.

Las condiciones de latutela dativa y el régimen de la tutela especial se mantienen en situaciones parecidas a las actuales.

Bajo este ordenamiento no esta prohibida la tutela ni a las mujeresni a los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos; ni tampoco a los que hubiesen hecho profesión religiosa, que en el  Código vigente tienen expresamente vedada la posibilidad de ser tutores.

Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja.De no hacerlo, pueden tener que responder por los daños y perjuicios que ocasionen al menor.

Relacionado con la administración de la tutela ya no se requiere que en la educación y alimento del menor los cuidados similares a los de un padre y que deba ser educado y alimentado con arreglo a su clase y facultad. Tampoco se exige que deba procurar su modo de vida a la edad correspondiente, según la posición y fortuna del menor, sea destinándolo a una carrera universitaria, ejercicio del comercio, o algún oficio. Se ha omitido toda referencia a que el tutor deba administrar los intereses del menor como un buen padre de familia.

Respecto a los deberes del niño, niña o adolescente, se ha obviado toda referencia a ellos, dejando de la lado las prescripciones de la legislación vigente que establecen que el menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres.

Los actos que necesitan expresa autorización judicial se mantienen en su mayoría, con el agregado que en caso de realizar actos en los que los amigos íntimos estén directa o indirectamente interesados, deberá ser solicitada la autorización judicial, circunstancia que coloca un manto de incertidumbre acerca de la prueba de la circunstancia aludida.

Los contratosde locación los bienes del tutelado o aquellos contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años, concluyen el tutelado alcanza la mayoría de edad, omitiéndose la referencia al matrimonio del menor que en la actual legislación también permite la conclusión de estos contratos.

En lo atinente a la rendición de cuentas se omitió la posibilidad de que el menor mayor de 16 años (inclusión efectuada por Ley 26479) pueda exigir la exhibición de las cuentas cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor y por motivos que el juez tenga por suficientes.

En relación a la retribución del tutor es modificada la forma de calculo, ya que queda supeditada a la regulación judicial y en la legislación vigente se relaciona con un porcentaje (el décimo) de la renta de los bienes del menor.

Se regulan las causales de remoción: a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor; b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente y; c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia. A diferencia de la legislación vigente, que refiere (por ejemplo) a que los tutores “no cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educación profesional o de sus bienes”, la descripción es amplia y deja lugar a la interpretación judicial.

Asimismo, se ha legislado la disposición procesal que durante la tramitación del proceso de remoción, el juez puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro. Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público.

La finalización de la tutela se produce por causas similares a la actuales con la salvedad que la posibilidad de coexistencia de más de un tutor da la posibilidad –en tal caso- que la muerte de uno de ellos, no concluye el tutelaje.

 

LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL

TITULO I

CAPITULO 10

Representación y asistencia. Tutela y curatela

SECCION 2ª

Tutela

Parágrafo 1°

Disposiciones generales

ARTICULO 104.- Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.

Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo.

Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.

ARTICULO 105.- Caracteres. La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente.

Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público.

El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el artículo 103.

ARTICULO 106.- Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.

Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del pariente.

Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más convenientes para el tutelado.

ARTICULO 107.- Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.

ARTICULO 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela dativa:

1. a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;

 

1. b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;

 

1. c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;

 

1. d) a sus deudores o acreedores;

 

1. e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;

 

1. f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.

ARTICULO 109.- Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos:

1. a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial;

 

1. b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad;

 

1. c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a);

 

1. d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor;

 

1. e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;

 

1. f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar;

 

1. g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda.

ARTICULO 110.- Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas:

1. a) que no tienen domicilio en la República;

 

1. b) quebradas no rehabilitadas;

 

1. c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible;

 

1. d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país;

 

1. e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria;

 

1. f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;

 

1. g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela;

 

1. h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos;

 

1. i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela;

 

1. j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;

 

1. k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente.

ARTICULO 111.- Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente.

Tienen la misma obligación los oficiales públicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a la necesidad de la tutela.

El juez debe proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela.

Parágrafo 2°

Discernimiento de la tutela

ARTICULO 112.- Discernimiento judicial. Competencia. La tutela es siempre discernida judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida.

ARTICULO 113.- Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe:

1. a) oír previamente al niño, niña o adolescente;

 

1. b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;

 

1. c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.

ARTICULO 114.- Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente.

ARTICULO 115.- Inventario y avalúo. Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez designa.

Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia.

Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias.

Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la misma forma.

ARTICULO 116.- Rendición de cuentas. Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado.

Parágrafo 3°

Ejercicio de la tutela

ARTICULO 117.- Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.

ARTICULO 118.- Responsabilidad. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.

ARTICULO 119.- Educación y alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación conforme a las circunstancias.

Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos.

ARTICULO 120.- Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad.

Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.

ARTICULO 121.- Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos para los cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:

1. a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado;

 

1. b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes;

 

1. c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad;

 

1. d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;

 

1. e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente;

 

1. f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;

 

1. g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados.

ARTICULO 122.- Derechos reales sobre bienes del tutelado. El juez puede autorizar la transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes del niño, niña o adolescente sólo si media conveniencia evidente.

Los bienes que tienen valor afectivo o cultural sólo pueden ser vendidos en caso de absoluta necesidad.

ARTICULO 123.- Forma de la venta. La venta debe hacerse en subasta pública, excepto que se trate de muebles de escaso valor, o si a juicio del juez, la venta extrajudicial puede ser más conveniente y el precio que se ofrece es superior al de la tasación.

ARTICULO 124.- Dinero. Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del tutelado debe ser colocado a interés en bancos de reconocida solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que pertenece. El tutor no puede retirar fondos, títulos o valores sin autorización judicial.

ARTICULO 125.- Fideicomiso y otras inversiones seguras. El juez también puede autorizar que los bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario. Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen técnico.

ARTICULO 126.- Sociedad. Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el tutor está facultado para ejercer los derechos que corresponden al socio a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que optar entre la continuación y la disolución de la sociedad, el juez debe decidir previo informe del tutor.

ARTICULO 127.- Fondo de comercio. Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor está autorizado para ejecutar todos los actos de administración ordinaria propios del establecimiento. Los actos que exceden de aquélla, deben ser autorizados judicialmente.

Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez debe autorizar el cese del negocio facultando al tutor para enajenarlo, previa tasación, en subasta pública o venta privada, según sea más conveniente. Mientras no se venda, el tutor está autorizado para proceder como mejor convenga a los intereses del tutelado.

ARTICULO 128.- Retribución del tutor. El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial. La remuneración única no puede exceder de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad.

El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene derecho a la retribución.

Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse a los efectos de la retribución, en la medida en que la gestión haya sido útil para su percepción.

ARTICULO 129.- Cese del derecho a la retribución. El tutor no tiene derecho a retribución:

1. a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal;

 

1. b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación;

 

1. c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los daños que cause;

 

1. d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.

Parágrafo 4°

Cuentas de la tutela

ARTICULO 130.- Deber de rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma.

Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo justifique.

ARTICULO 131.- Rendición final. Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio Público.

ARTICULO 132.- Gastos de la rendición. Los gastos de la rendición de cuentas deben ser adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma.

ARTICULO 133.- Gastos de la gestión. Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables hechos en la gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan intereses.

ARTICULO 134.- Daños. Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala administración atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir.

Parágrafo 5°

Terminación de la tutela

ARTICULO 135.- Causas de terminación de la tutela. La tutela termina:

1. a) por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que dio lugar a la tutela;

 

1. b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados.

En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo.

ARTICULO 136.- Remoción del tutor. Son causas de remoción del tutor:

1. a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor;

 

1. b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente;

 

1. c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia.

Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público.

También puede disponerla el juez de oficio.

ARTICULO 137.- Suspensión provisoria. Durante la tramitación del proceso de remoción, el juez puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro.