Para analizar los derechos que emanan del caso, debemos en primer lugar determinar las condiciones que deben darse.

Quien pretenda subrogarse en los derechos de un acreedor concursal no puede pasar por alto lo establecido en el Código Civil en su título XVI de la Sección I del Libro II. En tal sentido, de no haber recepción del pago por parte del acreedor (por el motivo que fuere), quien haya intentado hacerlo debe consignarlo judicialmente. Y es evidente que el Tribunal que entiende en el concurso preventivo no es competente para resolver al respecto. Nos encontramos frente a una relación entre acreedor y tercero voluntario pagador de un crédito ajeno. El concurso preventivo no es el ámbito procesal para dirimir si este pago es completo o no. Si es idóneo o no. En definitiva, si es procedente y debe el acreedor aceptarlo.

A su vez, no compartimos la expresado por el Tribunal respecto a que no procede el pago de intereses porque los mismos se encontraban suspendidos por efecto del concurso. El tercero debe abonar el capital más sus intereses hasta la fecha de pago en el domicilio del acreedor titular de los derechos a la fecha de hacer efectivo el pago.

Si bien la ley falencial beneficia al deudor en cuanto a la interrupción del cómputo de los intereses, ello jamás puede hacerse extensivo a los terceros, sean interesados o no. Nótese que incluso aquellos codeudores o fiadores solidarios in bonis para desentender al acreedor están obligados a efectuar un pago integro que incluye intereses y a nadie se le ocurriría afirmar que en este caso – también de subrogación legal – el fiador solidario se desvincula de su obligación abonando solamente el capital verificado.

Es que además el acreedor podría aspirar a que se recalculen los intereses del crédito en caso de declaración de quiebra del deudor. Y existiendo bienes suficientes en el activo falencial, podría terminar cobrando más dinero que el depositado, por lo que, si hay que recaer en la casuística para dilucidar este tipo de acontecimientos, jamás el principio general puede ser que el tercero que abona el importe del crédito verificado en el ámbito del concurso, se subroga en los derechos del acreedor verificado y los ejerce a partir de allí como si fueran propios.

En este último supuesto – quiebra posterior – no es posible afirmar que el acreedor original accederá a los intereses producto del recálculo del crédito debido a que la ley prevé que quien se subroga adquiere todos los derechos y obligaciones en la medida del pago, ya que esta limitación es efectiva para el tercero pagador quien no accede a derecho alguno respecto de los accesorios impagos, los que tampoco habrán renacer por efecto de la quiebra y a favor del acreedor original desinteresado por el pago.

Debemos remarcar que no hay tal subrogación sin efectivo pago y ello ocurre recién cuando el acreedor otorga formal recibo de pago. Todo lo cual no existe si el acreedor se opone. No es posible hacerle decir a la ley lo que ella no dice. La previsión legal plantea el consentimiento expreso o tácito, o ignorancia del deudor, y sólo dice que puede hacerse sin cesión expresa, por la simple razón de que no es posible admitirla si aquel se opone.

Asimismo, corresponde que el tercero este encuadrado en lo que la ley caracteriza como “interesado”, por lo que debería acreditar en el caso cual sería su interés económico de pagar el cien por ciento del crédito verificado para inmediatamente percibir un crédito menor.

En efecto, son terceros interesados, conforme la interpretación más amplia de la doctrina y jurisprudencia, quienes no siendo deudor pueden sufrir un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda. En esta clasificación ingresan: a) el tercer poseedor del inmueble hipotecado, b) el garante real; c) el adquirente de un bien que fuera donado con cargo, d) el acreedor preferente del mismo deudor[2]. A su vez, se ha restringido este concepto a la taxativa enunciación del Art. 768 en sus incisos 1º, 2º, 4º y 5º, en contraposición al Inciso 3º. No teniendo este pago efectos subrogatorios si el que se opone es el acreedor, ante quien el tercero no interesado no puede obligar la recepción del pago ni su subrogación.[3] .

Lo que realmente sucede en estos casos, que a nuestro criterio constituyen una patología del derecho concursal, es que el tercero deviene en un gestor de negocios ajenos – por no estar al tanto el deudor – o en un mero mandante – si es que estaba al tanto, lo cual podríamos colegir de la espontánea presentación realizada en autos -, circunstancia que lo inhabilita para subrogarse, o al menos para que el acreedor este obligado a aceptar esa subrogación. Y más aún: transformaría el depósito en un acto ineficaz de pleno derecho contrario al orden normativo concursal y tipificado por el Código Penal.[4]

Estos pagos por subrogación no deben ser admitidos por la Justicia. Su inclusión en la rutina concursal solamente habrá de incrementar la sensación de simulación que actualmente ya tiene todo lo relacionado a la procuración de las mayorías necesarias para votar los acuerdos concordatarios.

No hay razón alguna para que un tercero este interesado legítimamente en realizar el pago del ciento por ciento del crédito verificado en un concurso preventivo donde el deudor normalmente ofrece pagar con quita, espera o en alguna otra especie distinta al dinero.

Este acto jurídico plenamente válido en el marco civil, realizado en el ámbito concursal, se transforma en una simulación que esconde la actuación en interés del concursado, e implica una clara violación a la pars conditio creditorum, toda vez que bajo esta figura se perjudica directamente el interés patrimonial de los acreedores que no han prestado conformidad con la propuesta.

Más allá del interés del concurso y de la continuidad de la empresa, se encuentra la defensa de la fe pública y del instituto concursal como herramienta para reestructurar empresas comerciales bajo el estricto control estatal a través de la justicia y respetando la igualdad económica entre todos los acreedores del concurso. Por lo que el depósito es imposible que sea aceptado[5], so pena de tener que reintegrarlo en caso que luego sea declarado ineficaz por la Justicia.

Estos pagos son de ningún valor toda vez que encierran la realidad de ser efectuados en beneficio de la concursada, y el pago “hecho por el deudor insolvente en fraude de oros acreedores es de ningún valor” – conf. Art. 737 CC -. Debiendo asimilarse a este tipo de pagos el de deuda ajena efectuado por un tercero no interesado[6].

No puede soslayarse que estos depósitos – además de constituir un acto ruinoso y censurable – provocan la presunción de una simulación que únicamente tiene como objeto el beneficiar a la concursada. Y como tal, constituye un acto ineficaz, viciado en origen y condenado por la ley 24522.

Siguiendo a Llambias en este punto, podemos afirmar que el tercero quien no ha demostrado su calidad de interesado, carece de ius solvendi por lo que su pago sería una liberalidad que no puede hacerse en perjuicio ajeno, debiendo ser revocado sin necesidad siquiera de probar el fraude[7].

En el caso, dista el tercero de ser un solvens. No existe detrimento en derecho alguno por la ausencia de pago de la deuda – por otra parte en avanzada morosidad -, sino que tal como son planteadas en estos casos las ofertas de pago, el detrimento en el cobro del crédito se daría de homologarse la propuesta de pago. En efecto, muchas veces el estado falencial de la concursada beneficiaría al tercero ya que el valor de la liquidación de sus bienes podría exceder económica y financieramente el recupero del crédito que es ofrecido vía la propuesta concordataria.

Entonces, si el tercero carece de interés también carecería de jus solvendi, excluidos del Art. 726 CC. Ergo, el acreedor puede legalmente oponerse al pago que esta clase de terceros pretendiesen realizar.

[1] La Ley t.2005-E. P. 755

[2] conf. Código Civil Art. 768 inc. 1º

[3] conf. Código Civil Arts. 726 y 729 in fine

[4] Arg. Código Penal Art 180

[5] Código Civil Art. 737 CC

[6] López Cabana R. en Belluscio-Zannoni Código Civil y leyes complementarias, Tº3, pág. 478 y 482 y Llambias, J.J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tº II-B, Nº 1490

[7] Llambias, J.J. op. cit. Tº II-B. Nº 1491