[Doctrina] El orden público como excepción de la ejecución de sentencias extranjeras. A propósito del fallo “Claren Corporation” (*)
Autor/es:Por Pirovano, Pablo A.. ED, [257] – (28/05/2014, nro 13.492) [Publicado en 2014]

La sentencia
La Corte Suprema en el caso bajo comentario analizó la existencia o no de disposiciones de orden público que permitiesen rechazar el exequátur intentado por la actora. En ese sentido, la Corte adhirió a lo dictaminado por la Procuración General de la Nación, quien al describir que “los títulos de propiedad de la accionante (Bonos Externos Globales o  Global Bonds1997-2017) están comprendidos en las medidas dispuestas por el gobierno nacional a partir de 2001 como consecuencia de la imposibilidad de afrontar el pago de los servicios de la deuda pública en las condiciones pactadas” llegó a la conclusión de que el exequátur pretendido por Claren Corporation “no satisface el requisito previsto en el inc. 4º del art. 517 del cód. procesal civil y comercial de la Nación”.

Para así resolver, la Corte añadió que el referido dictamen tiene sustento y es concorde con la jurisprudencia de los casos “Galli”(1) y “Brunicardi”(2) en lo concerniente a “las facultades del Estado Nacional respecto de la posibilidad de que en épocas de graves crisis económicas límite, suspenda o reestructure los pagos de la deuda para adecuar sus servicios a las reales posibilidades de las finanzas públicas”.

Concluyó la Corte Suprema afirmando que “las normas dictadas por los órganos constitucionalmente habilitados, y mediante las cuales el Estado Nacional ejerce facultades, integran el orden público del derecho argentino”, ello para, en definitiva, no conceder el exequátur a la sentencia de un tribunal extranjero, que es claramente opuesta a esas disposiciones.

El orden público
El fallo bajo comentario refiere puntualmente al concepto de orden público definiéndolo como “las normas dictadas por los órganos constitucionalmente habilitados, y mediante las cuales el Estado Nacional ejerce facultades”.

El orden público no constituye una noción que pueda configurarse a partir de la declaración formal contenida en una ley. Se perfila como un concepto jurídico indeterminado de compleja definición cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar que prevalezcan en el momento en que se realice la valoración.

En todo caso, para darle significado, el juzgador debe tener presentes las condiciones esenciales para el desarrollo armónico de la comunidad, es decir, las reglas mínimas de convivencia social, en la inteligencia de que la decisión que se tome en el caso específico no puede descansar en meras apreciaciones subjetivas, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de la sociedad, siempre buscando no obstaculizar la eficacia de los derechos de terceros.

El orden público ha sido definido como “el interés orgánico de la sociedad, jurídicamente concebido y expresado”(3).
Por su parte, el orden público, en tanto que realidad social, es la resultante del respeto, por todos los habitantes, de aquellos principios o normas fundamentales de convivencia sobre los que reposa la organización de una sociedad determinada. Más concretamente resulta de la observancia de un conjunto de 1/5 normas jurídicas cuyo cumplimiento es indispensable para preservar el mínimo de condiciones necesarias para una convivencia normal.

Si, como se ha visto, el orden público debe reflejar, en cierta medida, las convicciones sociales imperantes en una comunidad, habrá que convenir que la utilización de este mecanismo protector deberá ser excepcional, esto es, sólo en los casos de indeseadas desviaciones, ya que lo normal será el habitual acontecer de la comunidad de acuerdo con aquellas convicciones sociales que conforman el orden público.

Lo anterior implica que cuando en una sociedad se utiliza reiteradamente el mecanismo protector del orden público ello está reflejando la existencia de un claro distanciamiento entre la normativa vigente y las convicciones sociales imperantes en ese pueblo.

Como primera conclusión, cabe decir que la noción de orden público únicamente debe intervenir, en ordenamientos jurídicos basados en principios democráticos, con carácter aislado y excepcional.

Por su parte, el orden público –como concepto específico del derecho internacional privado– se define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro. En este supuesto, se trata de la noción particularista de un Estado, que tiene por efecto eliminar toda norma jurídica extranjera que provocaría el nacimiento de una situación contraria a los principios fundamentales del derecho nacional.

En el ámbito económico ha sido definido como la previsión de equilibrio de las fuerzas económicas en el marco social. Es la síntesis de los muy diversos intereses que concurren en el marco institucional de una economía de mercado. En este sentido, y mediante la protección de la propia competencia, se tutelan los intereses de los competidores y de la propia economía nacional.

Enseña Bielsa(4) que “el orden público no es estrictamente un concepto jurídico, sino que puede contener –y debe contener– la idea de una ética social y de una economía al servicio del bien común. La magnífica fórmula constitucional del ‘bienestar general’ es expresiva y presupone un orden público efectivo y armonioso”. Se encuentra entonces representado en el propio Preámbulo de nuestra Constitución Nacional cuando expresa el objetivo de “promover el bienestar general”.

Un concepto similar desarrolla el doctrinario español Calvo Álvarez(5), al decir que se trata de “un orden que incluye en su misma naturaleza el respeto de la libertad”. Para ello se basa en el sentido que a la noción de orden público da la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, en su art. 29, punto 2, según la cual “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.

Concluye determinando que la primera y principal tarea del orden público consiste en el respeto y fomento de la libertad.

Por todo lo anterior, cabe concluir que el concepto de orden público debe ser buscado en la propia Constitución en cuanto se pretende evitar con este instituto que se afecte la dignidad y los derechos fundamentales de la persona, así como los valores y principios que la sitúan en su contexto.

Leyes de orden público
Se las ha definido como “aquella parte del orden jurídico que asegura los fines esenciales de la colectivi-dad”(6). En otros términos, son aquellas normas jurídicas cuya observancia es necesaria para el mantenimiento de un mínimo de condiciones indispensables para la normal convivencia y que, por lo tanto, no pueden ser dejadas de lado por los particulares. Es esta la consecuencia práctica de las leyes de orden 2/5 público, siendo este concepto mucho más importante para el jurista que los de derecho público y privado, ya que debe hacer uso de él frecuentemente.

Las leyes de orden público marcan el límite de la autonomía de la voluntad aunque, como tiene dicho la Corte Suprema, jamás podrán tener efectos retroactivos si de esta manera se vieran afectados derechos adquiridos, los cuales son, en definitiva, propiedad de aquella persona que los posea, siendo parangonada esta propiedad a la definida por el art. 17 de la Constitución Nacional.

Volviendo al concepto de orden público internacional, tal como ha concluido la Corte Suprema en el fallo bajo comentario, es subsistente el problema de la ley de orden público como valla de la aplicación de una ley extranjera. En este sentido el Institut de Droit International aconseja que toda legislación determine, con la mayor precisión posible, cuáles son aquellas de sus leyes que no podrán ser descartadas por una ley extranjera. Es lo que muchos años dispuso nuestro codificador en el art. 14 del cód. civil, en el cual se enumeraban las leyes que por ningún concepto pueden ser descartadas por las extranjeras. Es importante remarcar que, estrictamente, ninguna disposición del Código Civil habla de ley de orden público con relación a esta materia, ya que el art. 14 antes citado refiere al derecho público.

Del mismo modo, con relación a la ejecución en jurisdicción nacional de las sentencias extranjeras, el art.517 del códi. procesal civil y comercial de la Nación lo impide si la sentencia o el laudo arbitral afecta los principios de orden público del derecho argentino. Que es la norma legal citada por la Corte Suprema al rechazar el exequátur pretendido por Claren Corporation.
El orden público bajo las leyes de emergencia dictadas sucesivamente desde el año 2002 a la fecha.

Del análisis que se ha efectuado sobre el concepto de orden público surge necesariamente una primera conclusión con relación al proceso legislativo iniciado en el 2002 como consecuencia de lo que la Corte Suprema ha denominado como “la gravísima crisis que hizo eclosión en los últimos días de aquel año” (refiriéndose al 2001), y ella es que todas las normas dictadas en este período son necesariamente de orden público.

Por su parte, el art 3º de nuestro cód. civil dispone que las leyes “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario”. Ahora bien, cómo juegan estas normas de orden público versus aquellas normas jurídicas de derecho público internacional que han sido dictadas por el propio Congreso Nacional y que también deben ser consideradas de orden público.

Me refiero a las leyes que oportunamente dieron lugar a la emisión de la deuda pública que la República Argentina tomó de los mercados internacionales, y a los tratados de inversiones bilaterales, en virtud de los cuales se comprometió el Estado Nacional a respetar las inversiones extranjeras. Estas normas de orden público comprometieron al país frente a los acreedores, y lo obligó a respetar tanto la ley como el foro elegido para dirimir las controversias.

En efecto, mediante el art. 46 de la ley 11.672, “Ley Complementaria Permanente de Presupuesto” (t.o.1996), con la modificación introducida por el art. 8º de la ley 24.764, se autorizó a la Secretaría de Hacienda a realizar operaciones de compra y venta de los pasivos del Tesoro Nacional, operaciones de pase, opciones, conversiones y cualquier otra operación financiera habitual en los mercados de productos derivados, cualquiera sea el instrumento que las exprese.

En razón de lo expuesto, en el art. 1º de la citada resolución se dispuso “la colocación de ‘Bonos Externos Globales de la República Argentina 11.375% 1997-2017’, con vencimiento el 30-1-17 por un monto de valor nominal dólares estadounidenses setenta y siete millones cuatrocientos setenta y seis mil (V.N. us$ 77.476.000)”.

La deuda pública así asumida por la República Argentina la ha obligado a atender a su tiempo el pago 3/5 conforme las estipulaciones por ella misma propuestas a los respectivos acreedores. No desconozco los principios del derecho de gentes que, como ha quedado expuesto en el caso cuyo fallo definitivo se encuentra bajo análisis, “permiten dar un sustento objetivo a la excepción de orden público” y que “permitiría excepcionar al Estado de responsabilidad internacional por suspensión o modificación en todo o en parte del servicio de la deuda externa, en caso de que sea forzado a ello por razones de necesidad financiera impostergable” (dictamen emitido por el Procurador General de la Nación en el caso “Brunicardi”, Fallos: 319:2886, consid. 16), pero también se ha expuesto que para que ello ocurra deben darse “circunstancias que excluyen la ilicitud de un hecho del Estado aunque no esté en conformidad con el derecho internacional, como la fuerza mayor, el caso fortuito y el estado de necesidad”(7).

Aun así, para que se den circunstancias que excluyan la ilicitud de un hecho del Estado, deben darse en el caso circunstancias como la fuerza mayor, el caso fortuito y el estado de necesidad, que permitan validar el incumplimiento estatal, las cuales deben permanecer en el tiempo ya que, si bien es posible “suspender o modificar en todo o en parte del servicio de la deuda externa”, lo que no resulta posible es la virtual “confiscación de la propiedad” mediante la unilateral decisión de no pagarla. Hoy, a más de doce años de la declaración de  defaultinternacional efectuada por la República Argentina, y aun teniendo presente las sucesivas leyes presupuestarias que han prorrogado la emergencia económica, resulta inverosímil sostener que la Argentina pueda ampararse en esta doctrina para incumplir con sus obligaciones, y mucho menos para negarse a nacionalizar una sentencia extranjera.
Conforme lo expuesto se llega a lo dicho por la propia sentencia respecto a que mediante este artilugio una ley “podría ser objetada por convertirse en un recurso sencillo al arbitrio de los tribunales para hacer prevalecer las propias leyes materiales del Estado”(8).

Cabe entonces preguntarse: ¿Es posible que una nación deudora frente a otras naciones, organismos multilaterales y/o particulares decida por sí y ante sí desconocer estas obligaciones con el mero artilugio de dictar leyes internas que declaren la emergencia económica, suspendan obligaciones y declaren impagable la deuda respecto de todos aquellos acreedores que decidan no aceptar la novación de las obligaciones asumidas oportunamente por el Estado deudor?
La emisión de deuda pública requiere la aprobación del Congreso de la Nación. Estas normas contienen intrínsecamente efectos que se han extendido a otros Estados nacionales y a los particulares que, confiando en la República Argentina, contrataron con ella, absorbiendo deuda pública. A partir de la compra de los bonos públicos, los acreedores poseen un derecho adquirido que supone necesariamente la posibilidad de hacer valer sus derechos bajo la ley y ante el foro elegido libremente por las partes (entre ellas, obviamente, la República Argentina).

Este derecho adquirido encuentra sustento en sucesivas sentencias de nuestro máximo tribunal, que lo han equiparado a la garantía constitucional de propiedad dispuesta en el art. 17 de nuestra Carta Magna.

En el derecho comparado, en orden a cómo debe ser analizada la existencia de orden público en ocasión de validar una sentencia extranjera, encontramos sustento a la postura crítica al fallo que en definitiva confirmó nuestro máximo tribunal de justicia. En el fallo “Scherk vs. Alberto-Culver Co.”(9), la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América consideró que “las cláusulas de selección del foro son casi una condición necesaria en contratos internacionales, como única forma de evitar la incertidumbre nacida de las múltiples normas de conflicto que puedan ser aplicables y el peligro de que la controversia  sea dirimida en un foro hostil a una de las partes o poco familiarizado con el tema por resolver”, remarcando que este tipo de conductas “invitaría a maniobras indecentes y mutuamente destructivas de las partes para obtener ventajas tácticas, perjudicando el comercio internacional y haciendo peligrar la voluntad de los hombres de negocios de involucrarse en transacciones internacionales”. De esto derivó que las cláusulas de selección de foro deben ser respetadas, salvo cuando su invalidez sea evidente. Lo contrario, dijo la Corte, no sólo permitiría a una de las partes desconocer su solemne promesa sino que reflejaría un concepto “parroquial” de los tribunales, pues implicaría que los conflictos internacionales deben ser resueltos conforme sus propias 4/5 reglas.

Aun cuando pueda afirmarse que al orden público es posible invocarlo para evitar la nacionalización de una sentencia extranjera, esta defensa debe ser aceptada de modo absolutamente excepcional, con el deber solamente de interpretársela restrictivamente y admitirla cuando se advierta que existe una definida política fundada en razones de tipo constitucional o legal destinada a prohibir a las partes someterse al foro local, circunstancia que no se ha dado en el caso. Máxime cuando advertimos que la política pública era exactamente la contraria al momento de endeudarse, que las sucesivas reestructuraciones de deuda han dejado sin posibilidad de cobro a los acreedores que no las han aceptado, y que ni la ley ni la Constitución permiten rechazar una demanda de exequátur con motivo en leyes de suspensión y/o modificación de las condiciones de la deuda pública.

Como conclusión deberá sostenerse que el fallo “Claren Corporation” ha significado un retroceso en la concepción liberal de nuestra Constitución Nacional, constituyendo un precedente al menos inadecuado en pos de que la República Argentina se reencuentre en el futuro con los mercados internacionales y provengan inversiones extranjeras. Si la soberana decisión del Estado puede quitarle derechos a sus acreedores sin siquiera darles algo a cambio, entonces nuestra estructura constitucional tambalea sin duda alguna.

Quiera Dios que el fallo bajo análisis constituya un precedente aislado y que la cuestión del reconocimiento de las sentencias extranjeras relativas a los empréstitos emitidos por el país, cuya ley y foro se sitúan en otra nación, rápidamente encuentre una interpretación contraria de nuestro máximo tribunal de justicia.

VOCES:  TRATADOS Y CONVENIOS – SENTENCIA – ESTADO EXTRANJERO – COMPETENCIA – PROCESOS DE EJECUCIÓN -SENTENCIA EXTRANJERA – ORDEN PÚBLICO – DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
* – Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho:
Cambios en el contenido conceptual del exequátur, por José María Trillo, ED, 243-130; Aplicación procesal del derecho extranjero, con especial referencia a las posturas jurisprudenciales actuales en el derecho argentino, por Milton C. Feuillade, ED, 246-762; El acuerdo arbitral y sus efectos en el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, por Verónica Sandler Obregón, ED, 253-669;

Arbitraje societario en Estados Unidos. El ejemplo de Delaware, por Francisco J. Muñoz, ED, diario nº13.433 del 24-2-14. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.

1 – Fallos: 328:690.
2 – Fallos: 319:2886.
3 – Sánchez Viamonte, Carlos, El orden público en el derecho, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, nº 12, pág. 694; Roa, Julio O. de, Del orden público en el derecho positivo, ídem, nº 87, pág. 64.
4 – Bielsa, Rafael, Tratado de derecho administrativo, t. IV, pág. 4.
5 – Calvo Álvarez, Joaquín, Orden público y factor religioso en la Constitución española, Universidad de Navarra, 1983, págs. 133-136.
6 – Martínez Paz, Enrique, El equilibrio de los poderes y la Constitución Nacional, Córdoba, Marcos Lerner Editora, pág. 58.
7 – Conf. CNCont.-adm. Fed., sala V, 30-12-10, “Claren Corporation c. Estado Nacional s/exequátur”.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 3-6-11 y en El Dial 25-2-11 con cita de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, proyecto del Relator Especial Roberto Ago.
8 – Con cita de Miaja de la Muela, Adolfo, Derecho internacional privado, Madrid, Ediciones Atlas, 1972, t. I, pág. 382.
9 – “Scherk v. Alberto-Culver Co.”, 417 U.S. 506 (1974).  5/5