La primera impresión es que su andamiaje sistémico resulta notoriamente distinto al aplicado en otros Códigos. La propia redacción de los diversos institutos pareciera no seguir una única pluma o línea redactora. Respecto a su acabada normativa, deberemos analizarlo en profundidad para determinar la existencia o no de vacíos legales o ideas contradictoras.

Los autores sistematizan las normas civiles y comerciales de un modo distinto al utilizado en los actuales Códigos, utilizando una forma de redacción distinta, que apunta fundamentalmente a contener la mayor cantidad de definiciones legales.

Este objetivo, si bien puede parecer loable para quienes profesan adicción del sistema legal continental, es bastante repulsivo para los que nos permitimos aspirar algún día a tener un sistema legal mucho más flexible, libre y de fácil actualización a través del tiempo, como es el sajón.

Otra particularidad, es la de contener muchas precisiones procesales, sea en cuestiones de familia y sucesiones, como respecto a contratos, arbitrajes y competencia. En este aspecto se nota a simple vista la impronta judicial que le han dado los miembros de la Comisión de Redacción (todos ellos con trayectoria judicial y escasa actividad profesional como abogados de parte) y tal vez puede en algunos aspectos ser contrario a la propia Constitución Nacional (ver Art. 5 y 75, inc. 12 de la Carta Magna).

Posee en su redacción una inclinación a resaltar los derechos sociales, dando prioridad al derecho colectivo por sobre el derecho individual, lo cual queda de algún modo remarcado en la redacción del Art 240 y de los Art. 958 y siguientes, entre otros. En este aspecto pretende seguir la impronta de la Constitución de 1994. Como todos estos derechos son de reciente aplicación, su verdadero impacto práctico es una incógnita.

Debemos estar atentos a las normas que contiene el proyecto sobre derechos individuales de incidencia colectiva, derechos de incidencia colectiva, sistematización de la persona jurídica (sociedades unipersonales, responsabilidad de los administradores, etc.), derechos del consumidor, contratos de adhesión, etc., ya que muchas de ellas son instituciones que mal aplicadas prestan a constituir una obstrucción al libre comercio.

En relación a la normativa societaria, pareciera desacertada la modificación de la Ley 19550 en lugar de incorporar su normativa al Código, más aún cuando el proyecto tiene muchas normas de carácter societario, lo cual permite concluir que hubiera sido más práctico para el operador jurídico tener toda la legislación societaria en el misma norma legal.

En resumen, la reforma es mucho más amplia que la promocionada por ahora en los medios. A su vez, no ha sido debidamente debatida en el medio profesional ni con los diversos operadores sociales. Encuentra además una coyuntura en la que la sociedad no está amalgamada en una idea directriz respecto de muchos de los institutos que pretende legislar, por lo que asume riesgos ciertos de no contar en la sociedad con la receptividad necesaria que toda obra de estas características debe tener.

A los fines de concretar algunos puntos a destacar como negativos a criterio de varios autores, y complementando lo ya indicado por IDEA en su nota a Senadores y Diputados del 19/11/2013, puede indicarse:

 

Registro de Comercio. Necesidad de su incorporación al Código

En el proyecto de Código Civil y Comercial, resulta necesario a fin de mantener su congruencia normativa: i) Determinar cuál es la política a seguir en materia Registral Mercantil; ii) Incluir la regulación del Registro Público o Registro Público de Comercio, determinando su esfera de competencias, funcionamiento, alcances y atribuciones; En esta orden de ideas resulta necesario proteger el carácter Publico del Registro, a los efectos de garantizar el pleno e irrestricto acceso a los mismos por parte de cualquier ciudadano; iii) Reforzar el criterio amplio en relación a las facultades del Registrador Mercantil, a los efectos de que el Registro sea una herramienta eficaz para favorecer el correcto uso de los institutos que el derecho comercial prevé en beneficio de toda la comunidad y de los comerciantes, previniendo del fraude y uso abusivo de los mismos (ponencia del Dr. Dario H. De León para el Colegio Público de Abogados).

 

Sociedades, Asociaciones y Fundaciones

En materia de la sujeción de la formas de las asociaciones civiles y fundaciones, es necesario flexibilizar el excesivo e innecesario criterio formal adoptado por el proyecto. A tal efecto debe incluirse la posibilidad de que ambas figuras jurídicas puedan instrumentarse en escritura pública o instrumento privado con certificación notarial de firmas, o cualquier otra forma que garantice la identidad fidedigna de quienes intervienes en tales actos.

 

Contratos

Mas allá de coincidir o no con la inclusión de todo tipo de definiciones contractuales, respecto a mucho contratos cuya ventaja era su carácter de innominados, si el objetivo era definir los contratos atípicos, debió incluirse al contrato de distribución, que uno de los más utilizados por las empresas argentinas productoras de bienes. No se explica su ausencia en el proyecto de ley.

 

Contrato de Arbitraje

El Art. 1649 define que hay contrato de arbitraje “cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual,de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.”

Debe destacarse que el retroceso que implica dejar fuera de la competencia arbitral  aquellas cuestiones que si bien, regidas por normas de orden público, son disponibles para las partes.

En efecto,  siendo el arbitraje un contrato que regula el procedimiento mediante el cual las partes contratantes habrán de dirimir el eventual conflicto en un contrato dado, no resulta propio de este instituto que los árbitros deban inhibirse de entender en el conflicto si hay implicadas en el caso normas de orden público.

Por su parte el Art. 1651 excluye entre las controversias que pueden ser arbitradas a las siguientes materias: ….  b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto.

En tal sentido es necesario puntualizar que no todas las cuestiones de familia son indisponibles, e incluso a nivel nacional existe la mediación familiar, especialización que se destaca por solucionar innumerables cuestiones relacionas a esta materia. Por ello aparece poco propicio quitarle al arbitraje la posible de dirimir cuestiones vinculadas al derecho de familia que sean disponibles para las partes.

Al mismo tiempo, tampoco resulta atractivo para la sociedad que el arbitraje no pueda ser participe de las relaciones derivadas de los derechos de consumo y usuarios  ni de loscontratos de adhesión, siendo que es usual que en este tipo de contrataciones en materia comercial  exista  la posibilidad de ocurrir a juicio de árbitros y de modo alguno la existencia de una cláusula compromisoria en un contrato de consumo o de adhesión puede implicar un perjuicio al contratante adherente. De hecho existen tribunales arbitrales de consumoque funcionan con mucho éxito, siendo veloces en el procedimiento y muy económicos.

La cláusula de autonomía del contrato arbitral y la facultad de los árbitros para dirimir su propia competencia, las encontramos en los Arts.1653, 1654 y 1656.- Su redacción contiene los parámetros dispuestos en las leyes o reglamentos  como el de  la Ley UNICTRAL o la ICC, para citar algunos de las normas de arbitraje mas relevantes. Aún así, se nota nuevamente cierta reticencia a la jurisdicción arbitral, ya que no da solución a aquellos casos en que la oposición se plantea en sede judicial, provocando el conflicto de competencia por vía de inhibitoria. Es que en estos casos, el demandado usualmente a los fines de evitar caer bajo la jurisdicción arbitral, opone la defensa de competencia en sede judicial, dejando a los árbitros sin herramientas para evitar la intromisión judicial en casos  sujetos a arbitraje.

Respecto a los recursos contra el laudo arbitral, encontramos cierta imprecisión en la terminología utilizada, lo cual lleva a pensar que habrá variadas disputas acerca de la posibilidad o no de apelar los laudos arbitrales. En efecto, el Art. 1656 antes citado reza: “En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico.”  Esta definición en sí misma aparece como difusa, ya que la impugnación judicial es género de la especie recurso judicial, y necesariamente si quien deberá dilucidar si es contrario al ordenamiento jurídico es la justicia que conozca en la apelación, con lo cual todo laudo arbitral sería recurrible. Se ha interpretado esta norma del proyecto en sentido amplio, afirmando que se refiere únicamente a los recurso de nulidad o la acción de nulidad en el arbitraje de equidad (Julio C. Rivera, El  arbitraje en el Proyecto de Código sancionado por el Senado, La Ley  17/12/2013).